Preliminare del preliminare

• Cos'è il preliminare del preliminare
• Liceità e nullità del preliminare del preliminare
• Orientamento Cassazione 2009
• Contratto a formazione progressiva: le Sezioni Unite
• Forme del preliminare di preliminare
• Causa del preliminare di preliminare

Cos'è il preliminare del preliminare

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Il rapporto che lega il contratto preliminare al contratto definitivo nell'ambito della vendita immobiliare è chiaro e noto a tutti.

Più difficile da comprendere è il legame tra il preliminare del successivo preliminare, a lungo ritenuto solo un escamotage per rinviare l'assunzione di un obbligo.

Da qui la nascita di filoni giurisprudenziali piuttosto rigidi sull'utilità della figura, superati nel 2015 da una sentenza delle Sezioni Unite, che ha chiarito i termini della questione ammettendo questo contratto e la sua utilità, in presenza di certi presupposti.

Ciò premesso, il preliminare del preliminare non è altro che un accordo concluso preliminarmente al quale seguirà la stipula del contratto preliminare vero e proprio. Si tratta di un contratto che può assumere forme negoziali atipiche e che contengono una causa meritevole di tutela.

Liceità e nullità del preliminare del preliminare

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Prima di ripercorrere l'evoluzione della giurisprudenza in materia occorre chiarire che il tema del preliminare di preliminare presuppone l'analisi distinta di due profili:

• individuare il confine tra l'assunzione di un obbligo e le semplici trattative e, quindi, la valenza contrattuale o meno della scrittura;
• stabilire se l'obbligo può consistere nella sottoscrizione non di un contratto definitivo, ma di un preliminare di compravendita.

I parametri a cui si deve fare riferimento per stabilire se, nella fase delle trattative, è stato raggiunto un accordo vincolante, sono rappresentati dalla completezza dell'accordo raggiunto dalle parti e dagli elementi considerati essenziali ai fini dell'accordo.

Al di là del problema relativo alle trattative, alla puntuazione e all'accordo, è tuttavia molto più utile concentrare l'attenzione sulla possibilità che le parti promettano ora di promettere in futuro.

La Cassazione nel tempo ha mutato orientamento, superando il principio per cui il preliminare di preliminare deve considerarsi nullo a priori. Detta posizione in effetti è apparsa alla stessa Corte di legittimità eccessivamente categorica, stante la necessità di prendere in considerazione le ipotesi che si possono verificare nella realtà.

Orientamento Cassazione 2009

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Come anticipato, sul preliminare del preliminare, la Cassazione negli anni si è espressa in modo assai diverso.

Secondo un primo orientamento, di cui è espressione la sentenza n. 8038/2009: "L'art. 2932 c.c., instaura un diretto e necessario collegamento strumentale tra il contratto preliminare e quello definitivo, destinato a realizzare effettivamente il risultato finale perseguito dalle parti. Riconoscere come possibile funzione del primo anche quella di obbligarsi ... ad obbligarsi a ottenere quell'effetto, darebbe luogo a una inconcludente superfetazione, non sorretta da alcun effettivo interesse meritevole di tutela secondo l'ordinamento giuridico, ben potendo l'impegno essere assunto immediatamente: non ha senso pratico il promettere ora di ancora promettere in seguito qualcosa, anzichè prometterlo subito (...) Correttamente, quindi, nella sentenza impugnata, esclusa la validità dell'accordo raggiunto dalle parti, ha ritenuto che esse si trovassero, in relazione al futuro contratto preliminare, nella fase delle trattative, sia pure nello stato avanzato della "puntuazione", destinata a fissare, ma senza alcun effetto vincolante, il contenuto del successivo negozio".

Contratto a formazione progressiva: le Sezioni Unite

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Alla posizione della Corte del 2009 si contrappone la sentenza a Sezioni Unite n. 4628/2015, che in materia di preliminare del preliminare sancisce il seguente principio: "In presenza di contrattazione preliminare relativa a compravendita immobiliare che sia scandita in due fasi, con la previsione di stipula di un contratto preliminare successiva alla conclusione di un primo accordo, il giudice di merito deve preliminarmente verificare se tale accordo costituisca gia? esso stesso contratto preliminare valido e suscettibile di conseguire effetti ex art. 1351 e 2932 c.c., ovvero anche soltanto effetti obbligatori ma con esclusione dell'esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento. Riterra? produttivo di effetti l'accordo denominato come preliminare con il quale i contraenti si obblighino alla successiva stipula di un altro contratto preliminare, soltanto qualora emerga la configurabilita? dell'interesse delle parti a una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali e sia identificabile la piu? ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare. La violazione di tale accordo, in quanto contraria a buona fede, potra? dar luogo a responsabilita? per la mancata conclusione del contratto stipulando, da qualificarsi di natura contrattuale per la rottura del rapporto obbligatorio assunto nella fase precontrattuale."

Le Sezioni Unite, a distanza di diversi anni, confermano quindi quanto affermato sulla nullità del preliminare di preliminare nella situazione di bis in idem. Nel momento in cui infatti c'è identità di contenuto, non c'è ragione per giustificare una sequenza di preliminari, se manca infatti un contenuto diverso, che esteriorizzi un autonomo e meritevole interesse delle parti, risulta assente il requisito della causa.

Al contrario, quando ricorrono concreti interessi delle parti, è in relazione a questi che deve valutarsi la legittimità della scissione dell'assunzione degli obblighi in più fasi. Deve ritenersi sussistente l'utilità, quindi la causa, quando i contraenti scandiscono in più fasi contrattuali, con contratti diversi tra loro, il procedimento diretto al trasferimento del diritto.

Forme del preliminare di preliminare

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La sentenza n. 8038/2009 e quella delle Sezioni Unite n. 4628/2015 fanno entrambe leva sui concetti di meritevolezza e di utilità, ma giungono a conclusioni opposte.

La prima intende tali concetti in un'ottica causale tradizionale (funzione economico-sociale del contratto), l'altra presuppone una lettura della causa del contratto alla stregua di "causa concreta" e quindi della funzione economico-individuale, da verificare caso per caso.

In questa direzione, le Sezioni Unite contestano che: "La procedimentalizzazione delle fasi contrattuali non può di per sé essere connotata da disvalore, se corrisponde a un complesso di interessi che stanno realmente alla base dell'operazione negoziale", concludendo per l'esistenza dell'autonomia privata procedimentale.

Questo metodo argomentativo attribuisce il giusto rilievo all'autonomia privata che si manifesta con una peculiare procedimentalizzazione delle fasi contrattuali che portano all'atto traslativo. Non può, infatti, negarsi in termini generali la facoltà delle parti di specificare in via successiva alcune modalità di adempimento. Solo operando in tal modo possono trovare piena applicazione i principi costituzionali in materia di iniziativa economica privata.

Da qui l'affermazione della Suprema Corte secondo cui non è nullo il contratto che contiene la previsione della stipula di un successivo contratto preliminare, quando il primo accordo contiene gli estremi del preliminare, la nullità dovrebbe pertanto riguardare il secondo contratto e non certo il primo già perfetto.

Se ne ricava che il primo contratto, quello denominato "preliminare del preliminare" può considerarsi autonomo e vincolante, valido quale effettivo contratto preliminare, salvo il caso in cui le parti abbiano concordato espressamente la necessità di spostare in avanti nel tempo la produzione del primo contratto preliminare, escludendo anche l'applicazione, nella prima fase, dell'art. 2932 c.c.

Precisamente, quando si scandisce in due fasi la contrattazione preliminare di una compravendita immobiliare e si prevede un contratto preliminare successivo ad altro contratto preliminare, si deve verificare se il primo accordo costituisca già esso stesso un valido contratto preliminare suscettibile di conseguire gli effetti previsti dalla legge, tra cui quello indicato dall'art. 2932 c.c., ovvero suscettibile di conseguire solo effetti obbligatori per l'avvenuta esclusione dell'operare dell'esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento.

Per le Sezioni Unite, inoltre la previsione di rimandare ad un momento successivo la stipula del preliminare, può essere indice del fatto che le parti ancora non ritengono che la situazione sia matura per l'assunzione di un obbligo definitivo. In questo senso, l'autonomia di un contratto che risulta preliminare, rispetto a un secondo contratto che obbliga le parti a incontrarsi nuovamente per dar vita finalmente al contratto definitivo, dipende dall'individuazione di interessi meritevoli di tutela esteriorizzati nell'operazione negoziale.

Obbligarsi preliminarmente ad obbligarsi preliminarmente è forse un agire contrattuale privo di senso ma, a ben vedere, non ha efficacia diversa dal promettere puro e semplice. Chi promette di promettere una prestazione, in realtà, si deve ritenere già obbligato a tale prestazione, indipendentemente dall'intervento della nuova ulteriore promessa.

La funzione di tale contratto appare quindi rilevante in quanto vincola le parti e le impegna ad un successivo contratto, svolgendo la funzione tipica del contratto preliminare.

Causa del preliminare di preliminare

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Il principio sancito dalle Sezioni Unite del 2015 è stato ripreso anche dall'ordinanza della Corte di Cassazione n. 2269/2023 con la quale ha ricordato la natura atipica dell'accordo con cui le parti si impegnano alla stipula di un successivo contratto preliminare anche se lo stesso deve ritenersi valido ed efficace in presenza di un interesse delle parti a formare progressivamente il contratto con contratti dal contenuto differenziato.

"La causa del preliminare di preliminare va in particolare ricercata della funzione, considerata meritevole di tutela da parte dell'ordinamento, ai sensi dell'art.1322 cod. civ., di vincolare negozialmente le parti nel corso delle trattative, fissando punti fermi della successiva stipula del contratto preliminare e rinviando a tale momento e sede la fissazione di altri punti rilevanti".