Trasferimento legge 104: la sorella del disabile grave ha diritto alla precedenza anche se ci sono i genitori

Avv. Giovanna Giannottu - Il lavoratore del comparto scuola (insegnante/ personale A.T.A.) che presta assistenza al parente entro il secondo grado con handicap grave, ha diritto di usufruire della precedenza nei trasferimenti ex l. 104/92 e del beneficio della esclusione dalle graduatorie dei perdenti posto, anche qualora i genitori siano vivi ed abili, e tale diritto non può essere negato o limitato dalla contrattazione collettiva.

È quanto ha statuito il Tribunale di Tempio Pausania con la sentenza n. 380/2017 del 19.07.2017, che ha dichiarato la nullità del CCNI sulla mobilità del comparto scuola per contrasto con norma imperativa di legge, ed in particolare con l'art. 33 co. 3 e 5 della l. 104/92.

Il caso

La vicenda vedeva protagonista un'insegnante di scuola primaria, unica sorella di soggetto con disabilità grave (nella specie sindrome di Down) che, pur usufruendo dei permessi mensili di cui all'art. 33 co. 3 l. 104/92, si era vista negare il diritto di precedenza sui trasferimenti nel luogo di residenza del fratello disabile, di cui all'art. 33 co. 5 L. 104/92, in quanto situazione non contemplata tra le ipotesi di precedenza di cui al CCNI mobilità del comparto scuola, essendo i genitori della stessa ancora vivi ed abili; l'insegnante, quindi, impugnava il CCNI sulla mobilità dinanzi al Tribunale di Tempio Pausania, per chiederne la declaratoria di nullità per contrasto con norma imperativa di legge.

La scelta della sede di lavoro più vicina ex legge 104/92

La l. 104/92, come modificata dalla l. 4 novembre 2010 n. 183, prevede all'art. 33 co 3 che: "Il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione in gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. […]".

Il legislatore, con l'intervento normativo del 4.11.2010, ha stabilito, al successivo co. 5 dello stesso art. 33 che: "Il lavoratore di cui comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede."

I CCNI sulla mobilità del comparto scuola

L'attuale CCNI a.s. 2017/2018 (art. 13 co. 1 punto IV), riproponendo pedissequamente l'art. 7 punto V e art. 7 co. 2 dei CCNI a.s. 2016/2017 e a.s. 2015/2016 - vigente all'epoca della proposizione del ricorso che ha portato all'emissione della sentenza in esame - prevede che "qualora entrambi i genitori siano impossibilitati a provvedere all'assistenza del figlio disabile grave, perché totalmente inabili, viene riconosciuta la precedenza nei trasferimenti, alla stregua della scomparsa di entrambi i genitori, anche ad uno dei fratelli o delle sorelle".

Lo stesso art. 13 CCNI prevede al co. 2 che il personale beneficiario delle precedenze previste ai punti III), IV) e VII) di cui al comma 1 non sia inserito nella graduatoria d'istituto per l'identificazione dei perdenti posto da trasferire d'ufficio.

La sentenza del Tribunale di Tempio Pausania

Il Tribunale di Tempio Pausania - dopo aver precisato che l'art. 33 co. 5 l. 104/92 non configura comunque in capo ai beneficiari un diritto assoluto e illimitato e di conseguenza non può essere fatto valere in mancanza di posti vacanti e disponibili, o al di fuori delle procedure di mobilità - riconosce la domanda proposta dalla lavoratrice meritevole di accoglimento.

Le sentenza in esame rilevando, infatti, il contrasto sopra evidenziato tra la l. 104/92 e i CCNI sulla mobilità del comparto scuola, succedutisi dalla data di deposito del ricorso ad oggi, ritiene irragionevole la restrizione dell'ambito dei soggetti beneficiari del diritto di precedenza operata dai CCNI.

Il giudice sardo, richiamando i principi già enunciati dal Tribunale di Pesaro nella sentenza n. 320/2005 e dalla Corte d'Appello di Sassari nella sentenza n. 43/2015, precisa che la l. 104/92, norma nazionale quadro di riferimento in materia di tutela dell'handicap, non consente alcuna esclusione o gerarchia, non potendo tale disposto essere applicato solo parzialmente, scegliendo arbitrariamente i soggetti beneficiari.

Tanto più se si osserva che oggetto di tutela della citata legge non è il lavoratore che accede al diritto di precedenza, ma il soggetto portatore di handicap, che ha diritto ad essere agevolato nel ricevere assistenza dai parenti più prossimi.

L'autonomia contrattuale delle parti, sottolinea il Giudice, non può quindi porsi in contrasto con norme imperative di legge, poste a tutela di valori costituzionalmente protetti.

Tale iter logico giuridico ha portato il Tribunale di Tempio Pausania a dichiarare la nullità parziale dei contratti collettivi nazionali integrativi sulla mobilità del personale docente, educativo e A.T.A. per l'a.s. 2015/2016, per l'a.s. 2016/2017 e per l'a.s. 2017/2018 per contrasto con norma imperativa di legge, laddove limitano il diritto di precedenza ed il diritto ad essere escluso dalle graduatorie di istituto dei perdenti posto al personale che presta assistenza al germano, nella sola ipotesi di genitori mancanti o con inabilità permanente, senza prevedere analogo diritto in favore di chi presta assistenza al germano in analoga situazione di handicap con genitori vivi ed abili.

Avv. Giovanna Giannottu

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