Avv. Giampaolo Morini - L'art. 125-sexies TUB introdotto dal D.lgs. n. 141/2010 prevede che "Il consumatore può rimborsare anticipatamente in qualsiasi momento, in tutto o in parte, l'importo dovuto al finanziatore. In tale caso il consumatore ha diritto a una riduzione del costo totale del credito, pari all'importo degli interessi e dei costi dovuti per la vita residua del contratto".
Estinzione anticipata del finanziamento: il diritto alla riduzione dei costi per il consumatore
Ciò conformemente a quanto, peraltro, già segnalato nella Comunicazione del Governatore della Banca d'Italia del 10 novembre 2009, nella quale si osserva che in caso di estinzione anticipata del mutuo "l'intermediario dovrà restituire, nel caso in cui tutti gli oneri relativi al contratto siano stati pagati anticipatamente dal consumatore, la relativa quota non maturata", all'accordo ABI-Ania del 22 ottobre 2008, in cui si dispongono le 'Linee guida per le polizze assicurative connesse a mutui e altri contratti di finanziamento', in base al quale "Nel caso in cui il contratto di mutuo o di finanziamento venga estinto anticipatamente rispetto all'iniziale durata contrattuale, ed esso sia assistito da una copertura assicurativa collocata dal soggetto mutuante ed il cui premio sia stato pagato anticipatamente in soluzione unica ..., il soggetto mutuante restituisce al cliente - sia nel caso in cui il pagamento del premio sia stato anticipato dal mutuante sia nel caso in cui sia stato effettuato direttamente dal cliente nei confronti dell'assicuratore - la parte di premio pagato relativo al periodo residuo per il quale il rischio è cessato". Altresì, dall'art. 49 del Regolamento ISVAP n. 35/2010, secondo cui: "Nei contratti di assicurazione connessi a mutui e ad altri finanziamenti per i quali sia stato corrisposto un premio unico il cui onere è sostenuto dal debitore/assicurato le imprese, nel caso di estinzione anticipata o di trasferimento del mutuo o del finanziamento, restituiscono al debitore/assicurato la parte di premio pagato relativo al periodo residuo rispetto alla scadenza originaria. Essa è calcolata per il premio puro in funzione degli anni e frazione di anno mancanti alla scadenza della copertura nonché del capitale assicurato residuo; per i caricamenti in proporzione agli anni e frazione di anno mancanti alla scadenza della copertura. Le condizioni di assicurazione indicano i criteri e le modalità per la definizione del rimborso. Le imprese possono trattenere dall'importo dovuto le spese amministrative effettivamente sostenute per l'emissione del contratto e per il rimborso del premio, a condizione che le stesse siano indicate nella proposta, nella polizza ovvero nel modulo di adesione alla copertura assicurativa. Tali spese non devono essere tali da costituire un limite alla portabilità dei mutui/finanziamenti ovvero un onere ingiustificato in caso di rimborso". Orientamento, quest'ultimo, confermato dall'art. 22, comma 15-quater, del D.l. 18 ottobre 2012, n. 179 (convertito con legge di conversione 17 dicembre 2012, n. 221), secondo cui "Nei contratti di assicurazione connessi a mutui e ad altri contratti di finanziamento, per i quali sia stato corrisposto un premio unico il cui onere è sostenuto dal debitore/assicurato, le imprese, nel caso di estinzione anticipata o di trasferimento del mutuo o del finanziamento, restituiscono al debitore/assicurato la parte di premio pagato relativo al periodo residuo rispetto alla scadenza originaria, calcolata per il premio puro in funzione degli anni e della frazione di anno mancanti alla scadenza della copertura nonché del capitale assicurato residuo".
La direttiva della Banca d'Italia
Sul punto la Banca d'Italia con Comunicazione del Governatore della Banca d'Italia del 10 novembre 2009[1]: per rispetto della normativa sulla trasparenza pone la seguente direttiva: onde evitare la mancata conoscenza da parte del cliente del diritto alla restituzione delle somme dovute in caso di estinzione anticipata e la concreta applicazione di tale principio, si richiama l'attenzione a uno scrupoloso rispetto della normativa di trasparenza. In tale ambito, è necessario che nei fogli informativi e nei contratti di finanziamento sia riportata una chiara indicazione delle diverse componenti di costo per la clientela, enucleando in particolare quelle soggette a maturazione nel corso del tempo (a titolo di esempio, gli interessi dovuti all'ente finanziatore, le spese di gestione e incasso, le commissioni che rappresentano il ricavo per la prestazione della garanzia "non riscosso per riscosso" in favore dei soggetti "plafonanti", ecc.). L'obbligo di indicare le diverse componenti di costo trova applicazione anche ai compensi spettanti alle diverse componenti della rete distributiva (soggetti di cui agli articoli 106 e 107 TUB, mediatori, agenti). Conseguentemente, le banche e gli intermediari finanziari devono: - assicurare che la documentazione di trasparenza sia conforme alla normativa, tenuto anche conto di quanto sopra indicato; - ricostruire le quote di commissioni soggette a maturazione nel corso del tempo, anche al fine di ristorare, quanto meno con riferimento ai contratti in essere, la clientela che abbia proceduto ad estinzione.
La giurisprudenza dell'Abf
Collegio di Milano n. 5753/2014
IL Collegio di Milano nella Decisione N. 5753 del 10 settembre 2014 avente ad oggetto l'applicabilità dell'art. 125 quinquies TUB[1]:
Sembra al Collegio che la ricorrente abbia compiutamente somministrato elementi di prova plausibili, che permettono una valutazione della rilevanza dell'inadempimento con riguardo al sinallagma contrattuale. È noto come, secondo l'orientamento prevalente della giurisprudenza, tale valutazione debba essere svolta applicando sia un parametro soggettivo sia un parametro oggettivo: "in tema di risoluzione del contratto per inadempimento - si legge in Cass., 18-02-2008, n. 3954 - lo scioglimento dell'accordo contrattuale, quando non opera di diritto, consegue ad una pronuncia costitutiva che presuppone da parte del giudicante la valutazione della non scarsa importanza dell'inadempimento stesso, avuto riguardo all'interesse dell'altra parte; tale valutazione viene operata alla stregua di un duplice criterio: in primo luogo, il giudice, applicando un parametro oggettivo, deve verificare che l'inadempimento abbia inciso in misura apprezzabile nell'economia complessiva del rapporto (in astratto, per la sua entità e, in concreto, in relazione al pregiudizio effettivamente causato all'altro contraente), sì da creare uno squilibrio sensibile del sinallagma contrattuale; nell'applicare il criterio soggettivo, invece, il giudicante deve considerare il comportamento di entrambe le parti (un atteggiamento incolpevole o una tempestiva riparazione ad opera dell'una, un reciproco inadempimento o una protratta tolleranza dell'altra) che può, in relazione alla particolarità del caso, attenuare il giudizio di gravità nonostante la rilevanza della prestazione mancata o ritardata". Orbene, considerando l'oggetto del contratto stipulato tra fornitore e ricorrente ed i documenti versati in atti, deve rilevarsi che il fornitore non ha dato alcuna prova di aver esattamente adempiuto la propria obbligazione, al fine di contrastare la prova offerta dalla ricorrente con riguardo al pregiudizio subito. Sotto questa luce, l'inadempimento del fornitore appare integrare il carattere di non scarsa importanza, previsto dall'art. 1455 cod. civ.[2]; sicché esso implica il diritto alla risoluzione del contratto di credito con conseguente obbligo del finanziatore della restituzione della somma pagata.
Collegio di Roma
Un caso interessante è stato affrontato dal Collegio di Roma in merito ad un contratto di mutuo fondiario in Euro, indicizzato al Franco svizzero stipulato da soggetto consumatore; si legge: "In proposito, ferma la legittimità del mutuo fondiario in valuta estera sostenuta dalla banca resistente anche con riferimento a quanto in tal senso specificamente statuito dalla Suprema Corte, merita rilevare che, proprio secondo tale insegnamento, l'inserimento in un mutuo fondiario di un fattore di rischio come quello di cui si verte (andamento della valuta estera rispetto al suo cambio contrattualmente convenuto) ne modifica 'lo schema tipico del contratto commutativo, mediante l'aggiunta di un rischio che a quello schema sarebbe estraneo, rendendolo, per tale aspetto, aleatorio con l'effetto, non trascurabile, di rendere ad esso inapplicabili i meccanismi riequilibratori previsti nella ordinaria disciplina del contratto' (Cass. 29/05/12, n. 8548) e, sembra corretto aggiungere, quelli approntati a tutela del consumatore, come nella specie gli odierni ricorrenti, dalla disciplina speciale in tema di rimborso anticipato del finanziamento (v. art. 125 sexies TUB).
La ragione, di intuitiva evidenza, è che la trasformazione di un negozio tipico commutativo in un negozio atipico aleatorio non può che determinarne la modifica causale, divenendo l'alea "elemento essenziale del sinallagma" (Cass. 28/02/13, n. 5050), con conseguente inapplicabilità al secondo della disciplina normativa dettata per il primo. Ma se è così, non può allora non rilevarsi quantomeno l'improprietà, se non l'erroneità, della denominazione del contratto di cui si verte quale "Contratto di mutuo fondiario ai sensi degli articoli 38 e segg. del D.Lgs. 385 del 1/9/93", trattandosi nel caso di specie non di un mutuo fondiario (negozio tipico commutativo), ma, come si è sopra evidenziato, di un mutuo connotato da un rilevante fattore di rischio finanziario (negozio atipico di natura aleatoria), sia pure per volontà di entrambe le parti.
Altrettanto discutibile è poi l'assenza di qualsiasi riferimento alla atipicità/aleatorietà del negozio e al meccanismo di indicizzazione del mutuo nella clausola (art. 1) denominata "Oggetto del contratto" e la limitazione, in quella (art. 3) denominata "Termini e modalità di rimborso", ad un generico rinvio ai "… conguagli semestrali così come in seguito determinati".
Analogamente inadeguata è infine la titolazione dell'art. 4 che, sotto la denominazione "Interessi", contiene la disciplina del meccanismo di indicizzazione del mutuo che attiene non tanto al rischio di fluttuazione del tasso di interesse applicabile al rapporto, quanto a quello, ben più rilevante, connesso all'andamento del tasso di cambio delle valute. L'assente evidenziazione della natura atipica e aleatoria del contratto nella sua titolazione, l'inadeguata titolazione e formulazione, a tale specifico riguardo, delle sue principali clausole, l'accentuato tecnicismo del meccanismo di indicizzazione adottato all'art. 4, l'incongruità del termine "capitale restituito" nella formulazione della clausola 7 del contratto e la notevole incidenza economica della voce "rivalutazione" posta a carico dei diversi interessati al momento di estinzione anticipata del mutuo, rendono conto della pluralità di analoghe controversie di identico contenuto promosse nei confronti del medesimo intermediario avanti questo Arbitro (in termini, Coll. Roma, dec. n. 1682/2014).
Collegio di Milano casistica
Nella decisione N. 2111 del 08 aprile 2014 del collegio di Milano, si rileva che: "Fra le norme sottratte al potere dispositivo dell'autonomia privata rientrano certamente gli art. 120-bis e 125-quater, comma 1, T.U.B., che accordano al consumatore il diritto di recedere dal contratto senza penali né spese (tranne quelle che l'intermediario provi di avere sostenuto per fornire un servizio aggiuntivo, richiesto dallo stesso cliente). A parere del Collegio l'espressione "né penali né spese" ha un senso più ampio di quello che si attribuisce alla clausola penale ex art. 1382 c.c. o alla caparra penitenziale ex art. 1386 c.c.. Tale disposizione deve collegarsi in linea sistematica a tutte le norme che vietano l'applicazione di oneri economici per il mero esercizio del diritto di recesso in difetto di un concreto sinallagma rispetto a prestazioni o servizi effettivamente resi al cliente. Ne discende un principio generale di ripetizione delle somme corrisposte dal cliente e non giustificate da una controprestazione effettiva".
La Decisione N. 1333 del 06 marzo 2014 del Collegio di Milano, in relazione ad un credito al consumo finalizzato (mutuo di scopo), premette che: "È dato ormai pacifico, sia in dottrina sia in giurisprudenza, che sussista un collegamento negoziale tra il contratto di finanziamento e il contratto di vendita del bene al mutuatario, con la conseguenza che i due distinti contratti (mutuo e compravendita), pur mantenendo la loro autonomia causale, appaiono tra loro coordinati al fine di realizzare un risultato economico unitario. Ora, nel caso di specie, non può dubitarsi che ricorra il collegamento negoziale tra il contratto di fornitura di servizi ed il contratto di finanziamento, essendo pacifico che il secondo è stato proposto dal fornitore di servizi ed accettato dalla ricorrente in occasione della stipulazione del contratto di fornitura". Né può avere particolare rilievo che il rapporto tra il fornitore e il finanziatore fosse o meno "esclusivo", in quanto, come già si è avuto modo di rilevare in altre occasioni, partendo dalla considerazione che la direttiva 102/87/CE e la conseguente normativa interna di attuazione hanno un intento volutamente protettivo nei confronti del consumatore, deve concludersi che "il rapporto di esclusiva" tra fornitore e consumatore non può essere considerato un presupposto la cui mancanza determinerebbe una modifica in peius della posizione del consumatore, come la Sentenza della Corte di giustizia CE n. 509 del 2009 ha già chiaramente sancito.
Rilevato preliminarmente che l'inadempimento del fornitore può sicuramente dirsi conclamato e irreversibile, il collegio, procede poi, a esaminare se l' inadempimento rivesta o meno gli estremi della "non scarsa importanza avuto riguardo all'interesse" della parte non inadempiente cui fa espresso riferimento l'art. 1455 cod. civ.
Si procede dunque a esaminare sia parametro soggettivo sia il parametro oggettivo come insegna la giurisprudenza di legittimità: "in tema di risoluzione del contratto per inadempimento, lo scioglimento dell'accordo contrattuale, quando non opera di diritto, consegue ad una pronuncia costitutiva che presuppone da parte del giudicantela valutazione della non scarsa importanza dell'inadempimento stesso, avuto riguardo all'interesse dell'altra parte; tale valutazione viene operata alla stregua di un duplice criterio: in primo luogo, il giudice, applicando un parametro oggettivo, deve verificare che l'inadempimento abbia inciso in misura apprezzabile nell'economia complessiva del rapporto (in astratto, per la sua entità e, in concreto, in relazione al pregiudizio effettivamente causato all'altro contraente), sì da creare uno squilibrio sensibile del sinallagma contrattuale; nell'applicare il criterio soggettivo, invece, il giudicante deve considerare il comportamento di entrambe le parti (un atteggiamento incolpevole o una tempestiva riparazione ad opera dell'una, un reciproco inadempimento o una protratta tolleranza dell'altra) che può, in relazione alla particolarità del caso, attenuare il giudizio di gravità nonostante la rilevanza della prestazione mancata o ritardata (Cass., 18-02-2008, n. 3954[3])".
Il collegio di Milano conclude dunque: "che l'inadempimento del fornitore, integrando gli estremi della non scarsa importanza contemplati dall'art. 1455 cod. civ., determina in capo al ricorrente il diritto alla risoluzione del contratto di credito ed il conseguente obbligo del finanziatore alla restituzione delle rate già pagate, nonché di ogni altro onere eventualmente applicato, così come sancisce la normativa in materia".
[1] anche Collegio di Roma, Decisione N. 4985 del 30 luglio 2014
[2] Collegio di Milano, Pronuncia n. 3430/2012
· [3] Tale valutazione viene operata alla stregua di un duplice criterio, applicandosi in primo luogo un parametro oggettivo, attraverso la verifica che l'inadempimento abbia inciso in misura apprezzabile nell'economia complessiva del rapporto (in astratto, per la sua entità e, in concreto, in relazione al pregiudizio effettivamente causato all'altro contraente), si da dar luogo ad uno squilibrio sensibile del sinallagma contrattuale. L'indagine va poi completata mediante la considerazione di eventuali elementi di carattere soggettivo, consistenti nel comportamento di entrambe le parti (come un atteggiamento incolpevole o una tempestiva riparazione, ad opera dell'una, un reciproco inadempimento o una protratta tolleranza dell'altra), che possano, in relazione alla particolarità del caso, attenuare il giudizio di gravità, nonostante la rilevanza della prestazione mancata o ritardata. Nel caso in specie indubbiamente un ritardo si era verificato; nè esso poteva mai essere sanato, stante la prospettata impossibilità della banca di erogare il mutuo a Edilfatinelli (Cfr. anche Cass. Sentenze n. 1773 del 2001, n. 14034 del 01/07/2005, n. 7083 del 28/03/2006).
Avv. Giampaolo Morini (Foro Lucca)
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