Appalti: ennesimo arresto sul principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti

di Gilda Summaria - Con la sentenza n. 380/2018 del Tar Lombardia - Milano, si alimenta il contrasto, ormai noto e molto commentato, tra posizioni opposte, di chi, vista la regolamentazione nel D.lgs n. 50/2016 e nelle Linee Guida n. 4 di ANAC del principio di rotazione, esclude in modo categorico la possibilità di invitare nel corso dello svolgimento di una procedure negoziata il gestore uscente e chi ritiene, al contrario, che motivando in modo adeguato tale invito, lo stesso possa effettuarsi. La sentenza in commento aderisce al secondo orientamento giurisprudenziale, asserendo che il principio di rotazione non sia di natura inderogabile.

Appalti: aggiornamento linee guida Anac

Occorre premettere che dovrebbe essere di prossima prossima pubblicazione l' aggiornamento delle Linee Guida n. 4 di ANAC sugli affidamenti sotto soglia comunitaria, sulle quali il Consiglio di Stato ha da poco espresso il proprio parere, dedicando ampie considerazioni proprio al tema della rotazione di inviti ed affidamenti.

Richiamando proprio le Linee Guida n. 4 di ANAC, che ricordiamo appartenere alla tipologia di "Linee Guida non vincolanti" , la giurisprudenza amministrativa maggioritaria precisa che le stesse sono atti aventi natura amministrativa e meramente interpretativa della superiore norma di legge, tanto ciò è vero, che la stessa ANAC ha deliberato nella seduta del 20.12.2017 una modifica a tale atto attualmente in attesa di approvazione definitiva". Interessante la posizione di ANAC sul principio di rotazione, espressa nelle stesse Linee Guida di prossima pubblicazione "Il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall'art. 36, comma 1, del Codice dei contratti pubblici fa sì che l'affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente. La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione o della riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione".

Principio di rotazione: la sentenza del Tar Lombardia

Su tale principio ampiamente si sofferma proprio la sentenza n. 380/2018 emessa dalla IV sezione del TAR Lombardia-Milano. Nella fattispecie il gestore uscente risultava aggiudicatario di nuova procedura di gara, attivata per il medesimo servizio, a cui seguiva la stipula contrattuale e l'avvio del servizio oggetto di contratto. Successivamente la Stazione Appaltante (Comune) avviava un procedimento in autotutela circa la succitata gara, annullando tutti gli atti della procedura e conseguentemente anche quello negoziale e ribadiva nuova procedura negoziata per affidare il medesimo servizio, ciò provocava l' azione giurisdizionale dell'aggiudicataria che proponeva ricorso avverso l'annullamento.

La Stazione Appaltante resistendo in giudizio eccepiva che la procedura di gara annullata sarebbe stata illegittima per una serie di motivi tra cui:

1. La mancata proroga del termine di ricezione delle manifestazioni di interesse a seguito della modifica di un requisito di partecipazione, poiché, pur essendo stata pubblicata la determina di rettifica dell'avviso sul sito del Comune per un periodo di 15 giorni, non era stato consequenzialmente prorogato il termine di ricezione delle manifestazioni di interesse da parte degli operatori economici interessati.

2. Il mancato rispetto del criterio di rotazione, nel caso di specie sarebbe stato violato poiché l'affidamento del nuovo servizio ha visto aggiudicatario il gestore uscente.

Entrambi i motivi non sono stati accolti dal TAR per le seguenti ragioni: circa il motivo n. 1), i giudici ritengono che il termine per la manifestazione di interesse a fronte di un avviso esplorativo, semplice indagine di mercato, non appare perentorio poiché tale perentorietà non è contemplata da una norma , essendo il carattere della perentorietà riservato semmai al successivo termine per la presentazione delle offerte di gara.La pubblicazione per 15 giorni della rettifica della Manifestazione di Interesse risulta rispettosa del paragrafo 4.1.4 delle Linee Guida n. 4 di ANAC sulle procedure sotto soglia.

Circa il motivo n. 2) , anche in questo caso, il Tribunale non ravvisa un vizio di illegittimità o, quantomeno non di tale gravità da poter giustificare un provvedimento di annullamento in autotutela. Il criterio di rotazione di cui all'art. 36, comma 2, lettera b), del codice, non ha una valenza precettiva assoluta ed invalicabile appare semmai servente e strumentale a quello di concorrenza,(TAR Toscana n. 816/201 e n. 515/2017 del TAR Veneto), se si fosse voluto conferire al principio di rotazione natura inderogabile, il legislatore lo avrebbe fatto in modo inequivocabile.

Con le motivazioni commentate e non solo, il TAR Lombardia, accogliendo il ricorso, ha annullato integralmente il provvedimento di autotutela, imponendo all' amministrazione di ripristinare la situazione giuridica anteriore all'annullamento e conferendo nuovamente efficacia al contratto di appalto di cui era stata dichiarata la caducazione.