Niente tenuità del fatto se c'è continuazione dei reati

di Giuseppe Rizzi - «La causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all'art. 131-bis c.p. non può essere dichiarata in presenza di più reati legati dal vincolo della continuazione, in quanto anche il reato continuato configura un'ipotesi di "comportamento abituale" per la reiterazione di condotte penalmente rilevanti, ostativa al riconoscimento del beneficio, essendo il segno di una devianza "non occasionale"».

Tenuità del fatto e continuazione

La giurisprudenza di legittimità ha statuito un importante principio di diritto in materia di rapporti tra non punibilità per particolare tenuità del fatto e continuazione confermando, ancora una volta, il granitico orientamento della Cassazione sul punto.

Nel configurare il reato continuato come un'ipotesi di comportamento abituale, che, ai sensi dell'art.131 -bis co. 2 c.p., esclude l'applicabilità del beneficio della non punibilità per la particolare tenuità del fatto, la Suprema Corte continua a fortificare il "solco" con la giurisprudenza di merito che, invece, ha, in più di una occasione, sancito la compatibilità tra l'art. 81 co. 2 e l'art. 131 - bis c.p.

I precedenti della Cassazione: la precisazione delle Sezioni Unite

Come noto, l'introduzione nel nostro ordinamento dell'articolo 131-bis c.p. ha consentito, al ricorrere di alcune condizioni, di escludere la punibilità a causa della minima offensività della condotta[1]. Il legislatore ha tracciato il perimetro applicativo dell'istituto ricorrendo ai criteri del limite edittale, della particolare tenuità dell'offesa e della non abitualità del comportamento, codificando, in negativo, il significato di particolare tenuità dell'offesa - indicando specificamente i casi in cui è esclusa la possibilità di operare un giudizio di minor disvalore - e fornendo una articolata descrizione del concetto di abitualità.

Ricorre tale requisito nei casi in cui, alternativamente, il reo sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza; il reo abbia commesso più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità; i reati abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate.

Ebbene, l'orientamento maggioritario della giurisprudenza di legittimità ha inteso negare la compatibilità del reato continuato con la causa di non punibilità per la particolare tenuità del fatto, proprio in virtù dell'identificazione del reato continuato quale ipotesi di "comportamento abituale", ostativo al riconoscimento del beneficio.

Relativamente alla nozione di abitualità, è opportuno, inoltre, richiamare la sentenza

delle SS.UU. del 06/04/2016 n. 13681 che, in tema di particolare tenuità del fatto applicata alla guida in stato di ebbrezza, ha avuto modo di precisare che il comportamento è abituale quando l'autore, anche successivamente al reato per cui si procede, ha commesso almeno due illeciti, oltre a quello preso in esame, così facendo applicazione del cd. criterio della reiterazione naturalistica.

L'orientamento favorevole dei giudici di merito

A differenza dell'orientamento granitico dei giudici di legittimità, nella giurisprudenza di merito si sono registrate alcune significative aperture sulla possibilità di applicare la causa di non punibilità di cui all'art. 131 - bis c.p. al reato continuato, sia pure in base ad argomentazioni radicalmente differenti.

Il Tribunale di Milano, con la sentenza del 16.4.2015, n. 4195, traccia una chiara linea di demarcazione tra le previsioni contenute nel terzo comma, ed afferma che esse sono volte a disciplinare due ipotesi diverse: i più reati della stessa indole che non siano espressione del medesimo disegno criminoso rientrerebbero nella seconda parte del comma citato ed i reati avvinti dal vincolo della continuazione nell'ultima parte.

Fatta questa distinzione, il giudice evidenzia che il legislatore non ha riprodotto nell'ultima parte del comma 3 l'inciso, previsto nella versione provvisoria della disposizione, "anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità", deducendo, da tale omissione, che nei casi di reato continuato sia consentito valutare la particolare tenuità di ciascuno dei reati in cui esso si manifesta.

La seconda decisione rilevante ai fini del tema è del Tribunale di Grosseto (sent. 6 luglio 2015, n. 650), il quale avendo ritenuto configurabile la causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto, di cui all'art. 131-bis c.p., ha assolto un datore di lavoro chiamato a rispondere di più reati di omesso versamento di ritenute previdenziali (art. 2 d.l. 12 settembre 1983, n. 463), commessi in esecuzione del medesimo disegno criminoso[2].

Il giudice toscano ha considerato la ritenuta unificazione dei reati sotto il vincolo della continuazione come non ostativa ad una declaratoria di non punibilità ex art. 131-bis c.p. Il Tribunale ha infatti affermato che, in presenza di più reati commessi in esecuzione del medesimo disegno criminoso, rimane aperta la possibilità, per il giudice, di effettuare una valutazione caso per caso, al fine di verificare se, pur in presenza di un reato continuato, vi siano i presupposti per ritenere integrato l'indice-criterio della non abitualità del comportamento.

Nel tentativo di motivare l'esito della decisione, il Tribunale valorizza la volontà del legislatore delegato che, in linea con la legge delega, ha preferito ricorrere ad un concetto diverso da quello, più usuale, di 'occasionalità'. Tale scelta, si legge nella motivazione, si giustificherebbe con la volontà di assicurare all'istituto un più esteso ambito di operatività, escludendovi solamente quei comportamenti espressivi di una seriazione dell'attività criminosa e "di un'abitudine del soggetto a violare la legge, desumibile dagli indici rivelatori a tal scopo predisposti nel comma terzo". La volontà di delineare i tratti di un istituto dotato di un ambito di applicazione relativamente ampio si desumerebbe, a parere del Tribunale, dal fatto che la recidiva non sia stata annoverata, di per sé, fra le cause ostative alla declaratoria di non punibilità per particolare tenuità del fatto.
La soluzione del giudice toscano, inoltre, sembra conformarsi con la ratio legis dell'art. 81 cpv. c.p., secondo cui è da riconoscersi l'autonomia ovvero la continuazione di più reati in ragione dell'effetto favorevole prodottosi in capo all'imputato.

Un caso isolato: la Cassazione n. 19932/2017

Tra le pronunce della giurisprudenza di legittimità, si registra il caso isolato della seconda sezione che, con decisione n. 19932 del 2017, si è mostrata in controtendenza rispetto all'uniforme indirizzo della Cassazione. La seconda Sezione, infatti, esclude che vi sia una incompatibilità normativa tra reato continuato e causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto, sostenendo che il reato continuato non rientra tra i reati della stessa indole, che l'art. 131 - bis espressamente esclude dal beneficio. Tale espressione, invero, come richiamata dalla norma, andrebbe intesa non nel suo significato naturalistico, ma quale richiamo ad "una tendenza o inclinazione al crimine". A tal riguardo, specificano gli ermellini che la continuazione "non si identifica automaticamente con l'abitualità nel reato, ostativa al riconoscimento del beneficio, non individuando comportamenti di per se stessi espressivi del carattere seriale dell'attività criminosa e dell'abitudine del soggetto a violare la legge".

Allo stesso modo, la seconda Sezione ritiene non attinente all'ipotesi di reati avvinti dal vincolo della continuazione l'ulteriore condizione ostativa costituita da reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate, identificandosi queste, piuttosto, nei reati che strutturalmente presentino tale connotato, tra i quali non è possibile includere il reato continuato.

L'ultima pronuncia: la Cassazione n. 11378/2018

Come anticipato, la sesta Sezione della Cassazione penale, con la recentissima sentenza n. 11378/2018 (sotto allegata), nell'escludere che nella fattispecie in esame si sia al cospetto di una continuazione di reati (giacché, le condotte ascritte all'imputata, per l'unitario contesto spazio - temporale nel quale si collocano, rilevano quale unica condotta inscindibile di peculato d'uso ex art. 314 co. 2 c.p.), premette di uniformarsi all'orientamento prevalente nella giurisprudenza di legittimità, che esclude l'applicabilità della particolare tenuità del fatto alla continuazione.

Nel dichiarare ciò, la Suprema Corte manifesta di aderire a quella concezione di continuazione quale ipotesi di "comportamento abituale, ostativa al riconoscimento del beneficio, essendo il segno di una devianza non occasionale", in antitesi, quindi, con il dictum espresso dal Tribunale di Grosseto 2015.

E' evidente, tuttavia, che il registrato contrasto tra giudici di merito e giudici di legittimità non può lasciare indifferenti.

Si auspica, quindi, l'intervento del massimo consesso dell'organo nomofilattico, affinché prenda posizione direttamente sulla questione, in modo da uniformare i giudizi futuri, nell'ottica della certezza del diritto.

[1] Maria Cristina Amoroso, "La posizione della giurisprudenza sul rapporto tra l'abitualità di cui all'art. 131-bis c.p. e il reato continuato" - The Jurisprudential Position on the Relationship between habitual according to article 131-bis c.p. and continued criminal offense.

[2] Giulia Alberti, IN TEMA DI PARTICOLARE TENUITÀ DEL FATTO E REATO CONTINUATO, Nota a Trib. Grosseto, 6 luglio 2015, n. 650, Giud. Mezzaluna, da www.dirittopenalecontemporaneo.it

Cassazione, 11378/2018
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