Telefonia: legittimo il recesso se non c'è la "portabilità"

Avv. Paolo Accoti - Intervento della Cassazione sui contratti di telefonia conclusi dai consumatori. La S.C. ricorda che al al fine di valutare l'esistenza di clausole abusive che possono modificare il rapporto di interdipendenza tra prestazione e controprestazione, cd. sinallagma contrattuale, nei contratti intercorsi tra le parti in causa, è necessario valutare la qualità dei contraenti, apprezzamento riservato al giudice di merito, che può provvedervi anche d'ufficio.

Tanto ai fini dell'applicazione della particolare disciplina prevista dagli artt. 1469 bis e seguenti del codice civile, posta a tutela del "consumatore" contraente debole.

A tal proposito, va rammentato, infatti, che per "consumatore" s'intende la persona fisica che, a prescindere dall'attività imprenditoriale o professionale svolta, stipuli un contratto per soddisfare proprie esigenze di vita quotidiana comunque estranee all'attività esercitata.

Il "professionista", invece, contraente "forte", può essere sia la persona fisica che quella giuridica, pubblica o privata, che, al contrario, stipula tale contratto nell'esercizio della sua attività imprenditoriale o professionale, in altri termini, conclude il contratto per scopi connessi all'esercizio di tale attività imprenditoriale o professionale.

Questi i principi di diritto affermati dalla Corte di Cassazione, III Sezione civile, nella sentenza n. 17586, pubblicata in data 5 luglio 2018.

La vicenda

Un utente della telefonia mobile evocò in giudizio il gestore telefonico al fine di sentire dichiarato risolto il contratto di telefonia per grave inadempimento dello stesso, con condanna al risarcimento dei danni subiti.

A sostegno delle proprie pretese evidenziava di aver sottoscritto una proposta di abbonamento per telefono mobile, con richiesta di portabilità della numerazione dal precedente gestore (Mobile Number Portability - MNP), ma che, tuttavia, detto servizio non era mai stato attivato dal nuovo gestore, con tutte le conseguenze del caso.

Il Giudice di pace di Roma accoglieva la domanda dell'attore, rigettando vieppiù quella riconvenzionale spiegata dall'operatore telefonico, tuttavia, sul gravame da questi interposto, il Tribunale di Roma, in riforma della sentenza impugnata, rigettava la domanda dell'utente, con condanna dello stesso al pagamento delle fatture insolute.

L'utente della telefonia propone allora ricorso per cassazione affidato a otto motivi, tra cui, la violazione e falsa applicazione degli artt. 33, 1° e 2°comma, lett. B, 34 1° comma e 5, 20,21,22 del Codice del Consumo, oltre che dell'art. 3 della Direttiva CEE 13/1993, lamentando che il Tribunale avrebbe omesso di valutare la sua qualifica di consumatore, ritenuta invece dal primo giudice.

Resiste con controricorso la compagnia telefonica che chiede il rigetto del ricorso.

La decisione della Corte di Cassazione

La Suprema Corte premette come la controversia ha avuto inizio in epoca anteriore all'entrata in vigore del D.Lvo 206/2005, pur se all'epoca dei fatti i contratti stipulati dai consumatori godevano della tutela apprestata dall'art. 25 della L. 52/1996, attuativa della Direttiva 93/13/CEE, che ha introdotto gli artt. 1469 bis, ter, quater, quinquies e sexies Cc, poi sostituiti dal menzionato Decreto Legislativo n. 206/2005, il cui contenuto, tuttavia, è sostanzialmente sovrapponibile.

Rileva quindi la Corte che il Tribunale, effettivamente, nel riformare la sentenza di primo grado, che aveva qualificato l'attore come "consumatore", ha omesso di formulare qualsivoglia valutazione in relazione alla qualità del contraente, pur in presenza di una determinata contestazione.

Afferma, conseguentemente, che al <<riguardo, precisato che la qualificazione dei contraenti appare decisiva al fine di individuare la regola del caso concreto, si osserva che questa Corte ha avuto modo di chiarire che "ai fini dell'applicazione della disciplina di cui agli artt. 1469 bis e segg. cod. civ., deve essere considerato "consumatore" la persona fisica che, anche se svolge attività imprenditoriale o professionale, conclude un qualche contratto per la soddisfazione di esigenze della vita quotidiana estranee all'esercizio di tale attività, mentre deve essere considerato "professionista" tanto la persona fisica, quanto quella giuridica, sia pubblica che privata, che, invece, utilizza il contratto "nel quadro" della sua attività imprenditoriale o professionale. Perchè ricorra la figura del "professionista" non è necessario che il contratto sia posto in essere nell'esercizio dell'attività propria dell'impresa o della professione, essendo sufficiente - come si evince dalla parola "quadro" - che esso venga posto in essere per uno scopo connesso all'esercizio dell'attività imprenditoriale o professionale." (cfr. ex multis Cass. 11933/2006; Cass. 4208/2007; Cass. 13083/2007; Cass. 21763/2013). Ed è stato altresì statuito che tale valutazione compete al giudice di merito essendo la premessa necessaria della decisione (cfr. Cass. 25212/2011); che, inoltre, trattasi di questione rilevabile d'ufficio (v. al riguardo anche Corte di Giustizia C-243/08 del 4.6.2009, Budaórsi Vàrosi Bírósàg — Ungheria / Pannon GSM Zrt/Erzsébet Sustikné Gy6rfi).>>.

Ed invero, continua la Suprema Corte, <<poiché la censura espressa nel primo motivo costituisce la necessaria premessa per il corretto inquadramento di tutti gli altri rilievi - con particolare riferimento all'applicabilità, alla clausola MPN in esame, dell'art. 1469 bis nn 4 , 15 e 20 c.c.; al valore di essa (accessorio o essenziale) nell'economia dell'intero contratto ; alla responsabilità del gestore recipient in relazione alle omissioni del donating (anche sotto il profilo degli obblighi di cui all'art. 1381 c.c: cfr. al riguardo Cass. 16225/2003; Cass. 24853/2014) - all'accoglimento di esso segue l'assorbimento di tutti gli altri.>>, pertanto, la sentenza impugnata appare meritevole di cassazione con rinvio al Tribunale di Roma, in persona di diverso Giudice, il quale si atterrà al principio di diritto di seguito affermato.

Contratti telefonia: va valutata la qualità dei contraenti

Conclude la Corte di Cassazione formulando la seguente massima: <<Nell'ambito dei contratti di telefonia mobile, al fine di valutare le pattuizioni contenute nelle condizioni generali di contratto e nelle opzioni prescelte dall'utente, il giudice deve preliminarmente, anche d'ufficio, individuare la qualità dei contraenti al fine di valutare correttamente, alla luce del principio sinallagmatico, l'eventuale squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dalle clausole stipulate e la loro vessatorietà con tutte le conseguenze da ciò derivanti.>>.

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