Affidamenti sotto soglia: applicazione dei principi del Codice Appalti

di Gilda Summaria - Il Tar Lecce (sentenza n. 1104/2018) si è dovuto occupare di una contestazione riguardante l'aggiudicazione da parte della Marina Militare - Comando di Taranto dell'affidamento di servizi di carpenteria, ripristino tubature e trattamento protettivo per ponti di nave.

Nello specifico, a dire del ricorrente, l'aggiudicatario, si sarebbe costituito in ATI di tipo verticale, violando il precetto dell'art. 48 comma 5, in assenza di elencazione negli atti di gara, della specificazione delle prestazioni principali e secondarie ed avrebbe peccato, inoltre, di mancata corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione , nell'ambito della stessa ATI.

Affidamenti sotto soglia e codice appalti

I giudici amministrativi hanno infatti ricordato in sentenza, come, in virtú dell'art. 30 c. 1 del Codice "'l'affidamento e l'esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza . Nell'affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice".

Sono stati anche richiamati anche i principi dell'art. 4 del D.lgs n. 50/2016 , per espressa previsione di legge applicabili anche ai contratti di appalto esclusi dall'integrale applicazione del Codice stesso. Pertanto i principi da applicare risultano essere unicamente quelli di : economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza e pubblicità, proporzionalità nonché sostenibilità energetica ed ambientale, a cui aggiungere il principio di rotazione.

Tutto quanto premesso, gli artt. 48 ed 83 comma 8 del Codice Contratti, che il ricorrente ritiene essere stati violati , non hanno nella fattispecie rilevanza, poiché non richiamati negli atti di gara , di conseguenza nessuna illegittimità è ad essi connessa.

Non possono essere applicati "de plano", e segnatamente l'art. 48 non viene infatti mai menzionato nel bando, mentre l' art. 83 è richiamato ad altri fini (ma non per il c. 8). Non dovendosi applicare tali articoli non si può adombrare, di conseguenza, alcuna violazione da parte dell'operatore economico.

Il collegio pugliese sul presupposto che sono stati rispettati i principi descritti negli artt. 4, 30, 36 del Codice Appalti, oltre alle Linee Guida ANAC 4 in tema di procedure sotto soglia , ed in assenza di specifici richiami ai particolari articoli del Codice, indicati dalla ricorrente ha ritenuto valida e regolare la procedura seguita dalla stazione appaltante.

C'è anche da sottolineare che , pur essendo maggioritaria in giurisprudenza questa impostazione , una parte della dottrina, ed una giurisprudenza minoritaria non la ritiene corretta, e propende per l'applicazione integrale del nuovo Codice anche alle procedure sotto soglia,, tranne che per appositi articoli espressamente esclusi.

La tesi del Tar

La tesi si fonda su alcune considerazioni:

1) la modifica che con il correttivo (D.lgs n. 56/2017) si è apportata all'art. 35 del D.lgs n. 50/2016 , che al comma 1 attualmente prevede : "ai fini dell'applicazione del presente codice , le soglie di rilevanza comunitaria sono:..." , in sostituzione della precedente locuzione che recitava " le disposizioni del presente codice si applicano ai contratti pubblici , il cui importo, al netto dell' imposta sul valore aggiunto , è pari o superiore alle soglie seguenti:...", con dimostrazione implicita che si intendono assoggettare tutte le procedure di scelta del contraente all' intero l'impianto codicistico, a prescindere dal loro valore e salvo deroghe esplicite;

2) manca nell'attuale Codice una norma del tenore di cui all'art. 125 del previgente D.lgs 163/2006, che regolava le procedure c.d. in economia di rilevanza non comunitaria e che al comma 14 testualmente disponeva : "i procedimenti di acquisizioni di prestazioni in economia, sono disciplinati, nel rispetto del presente articolo, nonchè dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal presente codice , dal regolamento".

Con la sentenza n.1104/2018 Il TAR pugliese , ha rigettato le doglianze della ricorrente, affermando che le procedure sotto soglia comunitaria , regolate dall' art. 36 del D.lgs n. 50/2016 soggiacciono ai principi del Codice dei Contratti Pubblici ed alle norme espressamente richiamate nel medesimo articolo 36 : artt 30 comma 1 ,34 e 42 , nonché al principio di rotazione negli inviti e negli affidamenti e la loro disciplina si completa con le Linee Guida emanate dall'Autorità Nazionale Anti Corruzione.