Appalti a titolo gratuito e contrasto con il Codice dei contratti pubblici

di Gilda Summaria - Con la sentenza n. 418/2018 del 16/7/2018 il TAR Calabria sez. di Reggio Calabria, esaminando il caso di un affidamento, di cui si contesta tra le altre cose, anche il carattere gratuito della prestazione dell'operatore economico, ha tra gli altri principi affermato che il contratto è nullo, per mancanza di un elemento essenziale, quando la differenza tra prezzo e valore di mercato del bene venduto lascia sospettare intenzioni poco serie tra le parti, cioè la volontà del venditore di non essere pagato.

I giudici calabresi, nel sottolineare la differenza che incorre tra prezzo vile e prezzo irrisorio, hanno affermato che la stazione appaltante, nel caso "de quo" aveva stabilito indiscutibilmente un prezzo basso, ma ciò non aveva prodotto irregolarità, poiché, allo stesso corrisponderebbe un'utilità economica in senso più ampio (ritorno di immagine) e comunque diversa da quella meramente finanziaria.

Il TAR ha aderito ad un precedente autorevole del Consiglio di Stato che si è pronunciato proprio sul caso del Piano Regolatore della Città di Catanzaro affidato ad un progettista per il compenso di un euro.

La sentenza del Consiglio di Stato

Con la sentenza n. 4614/2017 la V sez. del Consiglio di Stato ha ritenuto legittimo l'affidamento di un incarico a titolo gratuito (solo rimborso spese) del servizio professionale per la progettazione del Piano Regolatore del Capoluogo calabrese , nonostante esista all' interno del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.lgs . n. 50/2016) un art. 24 c. 8 ter, (inserito dal D.lgs n. 56/2017) di tale tenore letterale " Nei contratti aventi ad oggetto servizi di ingegneria e architettura la stazione appaltante non può prevedere quale corrispettivo forme di sponsorizzazione o di rimborso, ad eccezione dei contratti relativi ai beni culturali, secondo quanto previsto dall'articolo 151" , comma che seppur successivo avrebbe potuto orientare la decisione dei giudici di palazzo Spada . Al contrario i togati , aderiscono in tale pronunciamento ad una accezione più ampia di contratto a titolo oneroso , nella quale fanno ricadere anche l'appalto di servizi mancante della previsione di una dazione di denaro, ma che contempla unicamente un vantaggio finanziario per l'operatore economico, coincidente con un qualche accrescimento anche se indiretto e mediato .

Peraltro tale nozione atipica , contrasta e pone problemi anche relativamente al criterio, oggi principe, nella valutazione delle offerte, ovvero quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa (art. 95 c. 2 -D.lgs n. 50/2016) , individuata nel miglior rapporto qualità / prezzo. Nel caso di un contratto non oneroso all'offerta economica dovrebbe essere necessariamente attribuito un valore pari a zero, concorrendo pertanto l'operatore solo sulla base di criteri qualitativi e sottraendo pertanto al sistema un criterio oggettivo di selezione.

Il Consiglio, tralatro, asserisce a supporto delle sue argomentazioni, che in ambito pubbliche gare gli enti del terzo settore possono partecipare a procedure di affidamento senza dover dimostrare che l'offerta economica contempli anche un margine utile , ed inoltre che il codice dei contratti pubblici regolamenta i contratti di sponsorizzazione, in particolare nel settore dei beni culturali, nei quali lo sponsor privato paga una somma di denaro o si accolla un debito, a fronte dell' uso promozionale dell'immagine.

Criticità Si può agevolmente obiettare che per gli enti senza fini di lucro , svariate volte l'utile di impresa è conglobato nei salari e/o in altri tipi di compensi, erogati ad es in favore dei soci lavoratori, anche per il contratto di sponsorizzazione il valore economico è facilmente rinvenibile. A tal riguardo con il correttivo al codice , si consente la forma della sponsorizzazione solo per i servizi di progettazione, su beni culturali ove il ritorno di immagine è decisamente più individuabile , che non rispetto ad un piano regolatore. Per il fornitore/professionista , i vantaggi potrebbero consistere nell'accreditarsi con la PA appaltante, con conseguente ritorno di immagine professionale ed acquisire un vantaggio non indifferente, rispetto a futuri e diversi affidamenti , poiché, i bandi spesso prevedono quale requisito di partecipazione l'aver effettuato prestazioni analoghe nei confronti di altre pubbliche amministrazioni.

La fattispecie della sponsorizzazione non appare intravedersi nel caso "de quo" , non si capisce quale sia lo sponsor che si accolli il compenso del progettista o il rimborso spese piuttosto oneroso e pari a 250 mila euro , piuttosto, stabilendo il compenso ad un euro pare trattarsi di un'atto di liberalità di cui non si comprende la causa (intesa come salvaguardia dei rapporti economici e l'utilità sociale) .

Inoltre, con il sistema articolato della verifica di anomalia dell' offerta , previsto nel Codice proprio affinchè non si abbiano ribassi eccessivi che possano mettere in discussione la serietà dell' offerta stessa, si vira in modo deciso verso l'obbligatoria onerosità dei contratti con la Pubblica Amministrazione , appare difficile essere d'accordo con la sentenza nella parte in cui statuisce "la serietà e affidabilità dell'offerente può essere assicurata da altri vantaggi economicamente apprezzabili anche se non direttamente finanziari".