Avv. Giovanni Francesco Fidone e Avv. Mario Araneo - Il TAR Lombardia Milano, con sentenza n. 2642 del 23/11/2018, si è espresso sul tema dell'esercizio del potere di autotutela da parte di un ente locale che aveva annullato gli atti di un concorso pubblico per titoli ed esami, finalizzato all'assunzione di un dipendente di Categoria D.
La vicenda
In particolare, a promuovere ricorso era stato il soggetto che si era collocato al primo posto in graduatoria, all'esito dell'espletamento delle prove.
Il Comune, più in dettaglio, aveva annullato gli atti della procedura in quanto si era successivamente verificato che nella correzione della batteria dei quiz preselettivi era stata considerata come esatta una risposta errata.
La pronunzia del TAR Milano investe diversi aspetti.
La decisione del Tar
Innanzitutto il Giudice Amministrativo, richiamando anche una recente pronunzia del TAR Lazio (Sez. III, n. 4968/2018), ha chiarito che l'acquiescenza ad un provvedimento amministrativo sussiste solo nell'ipotesi in cui vi siano atti, comportamenti o dichiarazioni che dimostrino in maniera inequivocabile la volontà del concorrente di accettare gli effetti, nel caso di specie, dell'annullamento degli atti procedurali.
A tale conclusione il Giudicante è pervenuto in forza di una lettura costituzionalmente orientata dell'istituto, per cui la valutazione degli elementi a sostegno dell'acquiescenza deve essere effettuata in maniera stringente, posto che la stessa determina la rinuncia al diritto di difesa, sancito dagli artt. 24 e 111 Cost.
Nel caso di specie la ricorrente aveva espressamente informato l'Amministrazione, mediante un'istanza di accesso agli atti, della volontà di agire giudizialmente per la tutela della propria posizione. Sotto altro profilo, quanto all'esercizio del potere di autotutela da parte dell'Amministrazione nell'ambito di procedure concorsuali, il TAR Milano ha precisato che non può essere la mera esigenza di ripristino della legalità violata ad integrare le ragioni di pubblico interesse che devono esservi sottese.
Pertanto il Giudice Amministrativo lombardo, richiamando anche un precedente del Consiglio di Stato (Sez. VI, 27/01/2017, n. 341), ha ritenuto che la P.A. è tenuta a verificare l'esistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla eliminazione degli atti, che possa giustificare l'eventuale sacrificio della posizione del privato, dovendosi contemperare le esigenze di ripristino della legalità e quelle di conservazione dell'assetto creato dal provvedimento viziato.
In ciò, difatti, l'esercizio del potere discrezionale della P.A. deve comunque essere ispirato al principio di proporzionalità.
Contestualizzando tali argomenti, il TAR Milano ha verificato che l'ente locale, nella fattispecie esaminata, aveva utilizzato a sostegno dell'esercizio del potere di autotutela, perifrasi generiche, astratte e stereotipate, decontestualizzate dal caso concreto, non essendo peraltro indicato come il presupposto su cui si fonda l'autotutela abbia inciso sull'esito del procedimento o sulla formazione della graduatoria finale.
Allo stesso modo, l'Amministrazione non ha dato conto dei possibili rimedi utilizzabili, in applicazione dei principi di conservazione degli atti e degli effetti giuridici e di tutela dell'affidamento del privato che, nella specie, era il soggetto classificatosi in prima posizione in graduatoria.
Su tale crinale, infatti, i principi desumibili dal campo dei contratti pubblici, legati alla conservazione degli atti di gara e dell'assetto giuridico determinatosi, secondo il TAR milanese devono ritenersi applicabili anche alla materia dei concorsi pubblici.
In conseguenza dell'accoglimento del ricorso, Il Tribunale Amministrativo per la Lombardia ha anche disposto il risarcimento dei danni patiti dal concorrente originariamente classificatosi in prima posizione in graduatoria.
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