Ex convivente: è ancora reato non pagare il mantenimento

di Lucia Izzo - Nonostante la modifica all'art. 570-bis del codice penale operata dalla riforma Orlando, che fa riferimento al solo coniuge, è ancora penalmente rilevante il mancato pagamento dell'assegno di mantenimento da parte dell'ex convivente.

E non sono necessarie forzature al Codice per giungere a tale conclusione, almeno secondo la Corte di Cassazione che si è pronunciata sul punto, per la prima volta, nella sentenza n. 55744/2018 (qui Sulla vicenda, tuttavia, potrebbe presto pronunciarsi definitivamente la Corte Costituzionale a seguito della questione di legittimità sollevata dalla Corte d'Appello di Trento.

• La riforma Orlando e il nuovo art. 570-bis c.p.
• Niente condanna all'ex convivente che omette il mantenimento?
• Cassazione: resta reato per l'ex convivente non pagare il manteniemnto
• Delega di natura meramente compilativa
• Parola alla Corte Costituzionale

La riforma Orlando e il nuovo art. 570-bis c.p.

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Per giungere a tale conclusione, gli Ermellini hanno preso le mosse dalla modifica del Codice penale intervenuta a seguito del d.lgs. n. 21/2018 che ha attuato una delle deleghe contenute nella c.d. Legge Orlando.

Il decreto, volto all'attuazione della riserva di codice nella materia penale, "trasferiva" in unico articolo del codice penale le già esistenti previsioni incriminatrici della sottrazione agli obblighi di assistenza familiare.

Tale operazione veniva realizzata abrogando sia l'art. l'art. 12-sexies della Legge 1° dicembre 1970 n. 898 (c.d. Legge sul divorzio), sia l'art. 3 della Legge 8 febbraio 2006 (intitolata Disposizioni in materia di separazione e affidamento condiviso dei figli).

Conseguentemente, è stato inserito nel codice penale l'art. 570-bis c.p. (Violazione degli obblighi di assistenza familiare in caso di separazione o di scioglimento del matrimonio), che, per esplicito suo dettato, incrimina e punisce con le pene previste dall'art. 570 c.p. il "coniuge" che si sottrae all'obbligo di corresponsione di ogni tipologia di assegno dovuto in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio

Niente condanna all'ex convivente che omette il mantenimento?

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Problemi interpretativi sono sorti relativamente all'inequivocabile e testuale riferimento al solo coniuge quale soggetto attivo del reato di violazione degli obblighi di natura economica di assistenza familiare. Dal tenore della norma, infatti, potrebbe desumersi che la disciplina non sia applicabile in caso di assegni dovuti a figli nati fuori dal matrimonio.

Una conclusione divergente dalla previsione dell'art. 570 c.p. (Violazione degli obblighi di assistenza familiare) che identifica quale soggetto attivo del reato il genitore, senza ulteriori specificazioni, lasciando intendere che la norma sia posta alla tutela della famiglia in senso ampio, non solo di quella fondata sul matrimonio.

In sostanza, mentre l'abrogata normativa stabiliva che colpevole del reato potesse essere chiunque fosse onerato del contributo di mantenimento in favore dei figli, la riforma in questione sembra introdurre un reato proprio, che, può essere commesso solo da chi sia, o sia stato, unito in matrimonio con l'altro genitore del figlio beneficiato dall'assegno di mantenimento.

Di conseguenza, il genitore di figli avuti con persona non unita in matrimonio andrebbe ora esente da ogni responsabilità penale in caso di sua sottrazione agli obblighi di mantenimento della prole. L'autorità giudiziaria ha cercato di ovviare a tali drammatiche conseguenze operando un'interpretazione riequilibratrice volta a far permanere la condotta dell'ex convivente nell'area della rilevanza penale. Un'operazione che molti giudici di merito hanno compiuto valorizzando proprio il dictum dell'art. 570 del codice penale.

Cassazione: resta reato per l'ex convivente non pagare il manteniemnto

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Per la Cassazione, di certo l'esegesi letterale dell'art. 570-bis, che discrimina tra la posizione dei figli nati da genitori conviventi, rispetto alla prole nata in costanza di matrimonio, si pone in netta antitesi con la piena equiparazione realizzata nell'ambito del diritto civile (artt. 337-bis e ss. c.c.).

Sistema in cui gli obblighi dei genitori, nascendo dal rapporto di filiazione, non subiscono alcuna modifica a seconda che sia o meno intervenuto il matrimonio, in conformità, del resto, alla previsione dell'art. 30, comma 3, della Costituzione.

Ma i giudici fanno un ulteriore passo avanti, alla luce del contesto normativo attuale e di successione delle disposizioni di legge, ritenendo non sia necessaria alcuna forzatura per contrastare gli "squilibri" provocati dalla disposizione menzionata.

Per gli Ermellini, infatti, l'unica interpretazione sistematicamente coerente e costituzionalmente compatibile e orientata, è quella dell'applicazione dell'art. 570-bis c.p., che si limita a spostare la previsione della sanzione penale all'interno del codice penale, anche alla violazione degli obblighi di natura economica che riguardano i figli nati fuori del matrimonio.

Delega di natura meramente compilativa

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Un conclusione alla quale la Cassazione giunge a seguito di un'analisi della stessa delega conferita con la legge n. 103 del 2017 e, cioè, una delega di natura meramente compilativa che autorizzava la traslazione delle figure criminose già esistenti nel corpus del codice, senza contemplare alcuna modifica sostanziale delle stesse. Intenzione confermata dalla stessa relazione ministeriale allo schema di decreto legislativo.

Anche la giurisprudenza costituzionale in materia, rammenta la Corte, sostiene che qualora la delega abbia ad oggetto, come nella specie, il riordino e il riassetto di norme preesistenti, queste finalità giustificano un adeguamento della disciplina al nuovo quadro normativo complessivo, conseguito dal sovrapporsi, nel tempo, di disposizioni emanate in vista di situazioni ed assetti diversi, ma non anche l'adozione di soluzioni innovative rispetto al sistema legislativo previgente che richiederebbe la emanazione di principi e criteri direttivi idonei a circoscrivere la discrezionalità del legislatore delegato (cfr. Corte Cost., sentenza n. 170/2007)

In conclusione, ritiene il Collegio che, alla luce della lettura sistematica della disposizione di cui all'art. 570-bis c.p., non possa attribuirsi alla fattispecie incriminatrice un ambito applicativo più ristretto rispetto a quello riferibile agli artt. 3 e 4 della L. n. 56/2006 come interpretati dal consolidato orientamento giurisprudenziale di legittimità.

Parola alla Corte Costituzionale

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Della vicenda potrebbe presto doversene occupare direttamente la Corte Costituzionale.

La Corte d'Appello di Trento, con ordinanza del 21 settembre 2018 (qui sotto allegata) ha infatti ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale relativamente

agli artt. 2, comma 1, lettera c), e 7, comma 1, lettere b) e o), del d.lgs. n. 21/2018 nella parte in cui è abrogata la previsione incriminatrice della violazione degli obblighi di assistenza familiare da parte del genitore non coniugato, per contrasto con gli artt. 25 e 76 della Costituzione.

Aderendo alle conclusioni del Procuratore Generale, la Corte ha sospeso il giudizio e trasmesso gli atti alla Consulta rilevando come, nell'attuare la riserva di codice nella materia penale e trasferendo in un unico articolo le già esistenti previsioni incriminatrici della sottrazione agli obblighi di assistenza familiare il legislatore abbia operato un'abrogazione sostanziale di una parte della previgente previsione incriminatrice.

Il riferimento al solo "coniuge" nell'art. 570-bis c.p. si scontra con l'equiparazione, operante anche dal punta di vista penale, della tutela apprestata in favore dei figli di genitori non coniugati a quella dei figli nati in costanza di matrimonio.

La Corte d'Appello considera diritto vivente il principio secondo cui il reato di omesso versamento dell'assegno periodico per mantenimento, educazione sia configurabile non solo nel caso di separazione dei genitori coniugati, ovvero di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio, ma anche in quello di violazione degli obblighi di natura economica derivanti dalla cessazione del rapporto di convivenza.

A differenza della Cassazione, tuttavia, la Corte d'Appello non ritiene possibile alcuna interpretazione costituzionalmente orientata della norma in questione. Sul punto si attendono sviluppi a seguito della valutazione della Corte Costituzionale.