Il difficile percorso evolutivo del preliminare del preliminare

Avv. Cristiana Cangelosi - La conclusione di un contratto può essere preceduta da una fase in cui le parti discutono del contenuto del futuro regolamento negoziale.

• La fase delle trattative
• Preliminare di preliminare: da "inconcludente superfetazione" a contratto meritevole di tutela
• Natura giuridica della responsabilità per violazione puntuazioni vincolanti

La fase delle trattative

La fase delle trattative è, dunque, espressione della libertà di autodeterminazione negoziale, in quanto le parti cercano di contemperare i loro spesso contrapposti interessi.

A tal proposito, l'art. 1337 c.c. opera un bilanciamento tra la suddetta libertà negoziale e il dovere di comportarsi, in ogni caso, secondo buona fede, sia nello svolgimento delle trattative che nella formazione del contratto. Le parti devono comportarsi correttamente e lealmente, osservando principalmente gli obblighi di trasparenza e di informazione, altrimenti incorrendo nella responsabilità precontrattuale.

Nel corso delle trattative, le parti possono assumere determinati impegni od obblighi, predisponendo dei vincoli prenegoziali in ordine ad una futura stipulazione contrattuale.

Una categoria di negozi preparatori è rappresentata da quei vincoli incidenti sull'an della stipulazione: è il caso del contratto preliminare.

Con esso una sola parte o entrambe si impegnano a stipulare un successivo contratto, il cui contenuto abbiano già determinato nel preliminare medesimo, ma la cui concreta operatività intendano differire nel tempo.

Preliminare di preliminare: da "inconcludente superfetazione" a contratto meritevole di tutela

In particolare nell'ambito delle compravendite immobiliari, si è diffuso un altro strumento giuridico, non espressamente disciplinato nel nostro ordinamento, anche se riconosciuto nella sua validità dalla giurisprudenza con la sentenza n. 4628/2015 emanata a Sezioni Unite dalla Corte di Cassazione: il preliminare del preliminare.

In seguito al contrasto giurisprudenziale venutosi a creare in merito alla validità o meno di quella "inconcludente superfetazione" - così come sostenuto da Cass. 8038/2009, secondo cui "non ha senso pratico il promettere ora di promettere in seguito qualcosa, anziché promettere subito" -, la citata sentenza delle Sezioni Unite si è pronunciata.

Nel caso in cui il primo accordo contenga già indicazione degli elementi essenziali del contratto, costituisce già esso stesso contratto preliminare valido e suscettibile di conseguire effetti costitutivi ex artt. 1351 e 2932 c.c. La conseguenza della mancanza di un contenuto nuovo in grado di dar conto dell'interesse delle parti e dell'utilità del contratto non può che essere la nullità per "inutilità" del secondo preliminare, data dall'assenza di causa in concreto, intesa come "scopo pratico del negozio...sintesi degli interessi che lo stesso é concretamente diretto a realizzare quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato".

Differentemente, ha ritenuto valido l'accordo denominato come preliminare con il quale i contraenti si obblighino alla successiva stipula di un altro contratto preliminare, soltanto qualora emerga la configurabilità dell'interesse delle parti a una formazione progressiva del contratto. Tra il primo e il secondo preliminare non deve esservi identità di contenuto (bis in idem), bensì un diverso assetto di interessi delle parti che si presenti necessariamente più circoscritto nel primo accordo rispetto a quello che sarà regolato con il contratto preliminare vero e proprio, cristallizzando in via definitiva alcuni elementi sui quali l'accordo era definitivamente raggiunto e lasciandone altri alla futura contrattazione.

A questa ipotesi è circoscritta la fattispecie del preliminare del preliminare in cui vi è un obbligo non già di contrarre, bensì di contrattare, che potrà dar luogo, in caso di violazione in mala fede, a responsabilità di natura contrattuale per la rottura del rapporto obbligatorio assunto nella fase precontrattuale.

Natura giuridica della responsabilità per violazione puntuazioni vincolanti

Una recente sentenza della Corte di Cassazione (n. 12527 del 21.5.2018) riaccende il dibattito sulla validità del preliminare del preliminare.

In particolare, muovendo dall'idea di "procedimenti di formazione contrattuale graduali" e riconducendo tali procedimenti all'interesse giuridicamente rilevante delle parti ad una "negoziazione consapevole e informata", essa si è interrogata in merito alla possibilità che una proposta, che non contenga tutti gli elementi essenziali dell'accordo, possa configurarsi non ancora come preliminare di preliminare, bensì quale puntuazione vincolante sui profili sui quali l'accordo è già stato raggiunto.

Pertanto, la Suprema Corte di legittimità, dopo aver richiamato il percorso argomentativo delle SS.UU., si confronta con il conseguente problema relativo alla possibilità di sciogliersi da tali puntuazioni vincolanti.

La violazione dell'intesa raggiunta, perpetrata in una fase successiva rimettendo in discussione i punti che erano già stati determinati, dà luogo a responsabilità contrattuale da inadempimento di un'obbligazione - quella di continuare a contrattare in buona fede, la cui fonte si rinviene nell'ultima categoria di cui all'art. 1173 c.c. - , non già a responsabilità precontrattuale. Anche se oggetto dell'obbligo, sia in materia di puntuazione vincolante che di correttezza precontrattuale, resta sempre la buona fede.

Nell'alveo della responsabilità precontrattuale, tuttavia, si riconduce la violazione di quegli accordi meramente preparatori, detti "minute" o "lettere di intenti", normalmente non vincolanti, se non per particolari previsioni in essi contenute che, diversamente dall'ipotesi del preliminare del preliminare, servono unicamente a comprovare la corretta prosecuzione delle trattative, secondo buona fede.

In tal caso, il danno risarcibile sarà quello da cd. interesse negativo - ovvero l'interesse di ciascun soggetto a non essere leso nell'esercizio della propria libertà contrattale - rappresentato sia dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative in vista della conclusione del contratto sia dalla perdita di ulteriori occasioni per la stipulazione con altri di un contratto altrettanto o maggiormente vantaggioso.