Attività stragiudiziale dell'avvocato: non occorre il mandato scritto

Avv. Ilaria Parlato - Il principio della libertà delle forme del contratto, valevole in via generale salvo eccezioni di legge (come quelle enucleate all'art. 1350 c.c.), abbraccia anche il contratto avente ad oggetto la prestazione d'opera intellettuale effettuata dall'avvocato in ambito stragiudiziale, nonché il mandato professionale a lui conferito per l'espletamento di attività stragiudiziale.

• Forma del mandato professionale per l'attività stragiudiziale
• Il compenso per l'esecuzione dell'incarico in ambito stragiudiziale
• L'onus probandi

Forma del mandato professionale per l'attività stragiudiziale

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Il mandato professionale per l'esecuzione di l'attività stragiudiziale, in attuazione del principio della libertà delle forme, può essere conferito (a differenza di quanto avviene in ambito giudiziale) in qualsiasi forma, inclusa quella verbale, purché idonea a manifestare il c.d. "in idem placitum consensus", ossia il consenso delle parti sullo stesso (Cass. Civ., Sez.II, 24 gennaio 2017, n. 1792; Cass. Civ., Sez. I, 25 febbraio 2011, n. 4705).

Tutto ciò fa sì che la forma scritta del mandato sia quasi relegata su uno sfondo, non essendo la stessa necessaria né ai fini della validità (rectius: ad substantiam), né ai fini probatori (rectius: ad probationem) dell'incarico conferito (ex pluris: Cass. Civ., Sez. VI, 03 ottobre 2017, ud. 07 luglio 2017, dep.03 ottobre 2017, n. 23104; Cass. Civ., Sez. I, 27 settembre 2017, ud. 12 luglio 2017, dep. 27 settembre 2017, n.22606).

Il compenso per l'esecuzione dell'incarico in ambito stragiudiziale

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In via preliminare si precisa che l'esercizio delle prestazioni intellettuali - nel cui ambito sono da annoverare le prestazioni eseguite dall'avvocato in virtù del mandato a lui conferito - è disciplinato più specificamente dagli artt. 2229 ss. c.c..

Dal suddetto impianto normativo è dato evincere che l'esecuzione dell'attività stragiudiziale ad opera del professionista ben può avvenire a titolo gratuito (Trib. Ancona, Sez. I, 17 luglio 2017, ud. 14 luglio 2017, dep. 17 luglio 2017, n.1240; Cass. Civ., Sez. VI, 06 febbraio 2014, n.2769).

È possibile, infatti, che le parti espressamente pattuiscano la gratuità del contratto di prestazione d'opera intellettuale (per affectio, benevolentia ovvero per altre ragioni).

Al di fuori delle suddette ipotesi il contratto di prestazione d'opera intellettuale si classifica quale negozio giuridico a titolo oneroso.

Sebbene non vige alcuna presunzione, nemmeno iuris tantum, di onerosità dell'opera intellettuale (Cassazione civile sez. VI, 06/02/2014, ud. 10/12/2013, dep. 06/02/2014, n.2769; Tribunale Ancona sez. I, 17/07/2017, ud. 14/07/2017, dep. 17/07/2017, n.1240; Cassazione civile sez. VI, 06/02/2014, n.2769), resta fermo il principio in virtù del quale - stante anche il dispositivo di cui all'art. 2233 c.c - l'onerosità si qualifica quale "elemento normale, anche se non essenziale", nel contratto di prestazione d'opera intellettuale, come nelle altre ipotesi di lavoro autonomo (Cass. Civ., Sez. II, 24 gennaio 2017, n. 1792; Cass. Civ., Sez. II, 10 ottobre 2007, n. 21251).

In via generale dunque, salvo che si dimostri di aver pattuito l'esecuzione della prestazione professionale a titolo gratuito, conseguenza del conferimento dell'incarico è che la sua esecuzione fa sorgere - nella sfera giuridica del professionista stesso - un diritto di credito, ossia il diritto dell'avvocato a ricevere (dal cliente) il giusto compenso per l'attività stragiudiziale eseguita.

Il suddetto diritto di credito, configurante in ragione dell'attività svolta dal professionista, nell'esecuzione del contratto di opera di cui agli artt. 2230 ss. c.c., si atteggia quale credito di valuta, non trasformandosi in credito di valore neppure laddove sopraggiunga l'inadempimento del cliente (Cass. Civ., Sez. II, 24 settembre 2014, n. 20131).

Su tale scia il suddetto ius "dà luogo, in caso di mora, alla corresponsione degli interessi nella misura legale, indipendentemente da ogni prova del pregiudizio subito, salvo che il professionista dimostri il maggior danno ai sensi dell'art. 1224, comma 2, c.c. (Cass. Civ., Sez. II, 24 settembre 2014, n. 20131; Cass. Civ., 15 luglio 2003, n. 11031)".

L'onus probandi

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L'avvocato, onde ottenere il compenso per l'attività stragiudiziale eseguita, deve provare - sic et simpliciter - il conferimento dell'incarico e l'adempimento dello stesso (ex pluris: Cass. Civ., Sez. II, 23 ottobre 2018, ud. 09 maggio 2018, dep. 23 ottobre 2018, n.26753; Cass. civ., Sez. II, 23 novembre 2016, n. 23893).

Non rientra nell'onus probandi incombente sul professionista quello concernente la pattuizione di un corrispettivo, giacché sarà "onere del committente dimostrare l'eventuale accordo sulla gratuità della prestazione (ex pluris: Cass. civ., Sez. II, 23 novembre 2016, n. 23893)".

Ove il cliente - anelando a sottrarsi all'obbligo giuridico di pagamento su sé gravante - contesti, invece, l'esistenza del mandato professionale conferito per l'espletamento dell'attività stragiudiziale il professionista ben potrà far valere le proprie ragioni, all'uopo dimostrando l'infondatezza della tesi avversaria.

L'avvocato - infatti - potrà dimostrare l'esistenza ed il contenuto dell'incarico de quo avvalendosi dei plurimi mezzi istruttori offerti dall'Ordinamento Giuridico (ex pluris: Cass. Civ., Sez. VI, 03 ottobre 2017, ud. 07 luglio 2017, dep.03 ottobre 2017, n. 23104; Cass. Civ., Sez. I, 27 settembre 2017, ud. 12 luglio 2017, dep. 27 settembre 2017, n.22606; Cass. Civ., Sez.II, sent. 24 gennaio 2017, n. 1792; Cass. Civ., Sez. I, 5 febbraio 2016, n. 2319).

Al riguardo si evidenzia, infatti, che perfino una semplice mail può assumere il connotato di prova dell'avvenuto conferimento del mandato professionale (ex pluris: Cass. Civ., Sez. I, 5 febbraio 2016, n. 2319).

In ogni caso giacché "il mandato professionale per l'espletamento di attività di consulenza e comunque di attività stragiudiziale non deve essere provato necessariamente con la forma scritta, ad substantiam ovvero ad probationem, potendo essere conferito in qualsiasi forma idonea a manifestare il consenso delle parti, il giudice - tenuto conto della qualità delle parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza - può ammettere l'interessato a provare, anche con testimoni, sia il contratto che il suo contenuto (ex pluris: Cassazione Civile, Sez. I, 27 settembre 2017, ud. 12 luglio 2017, dep. 27 settembre 2017, n.22606; Cassazione Civile, Sez. VI, 03 ottobre 2017, ud. 07 luglio 2017, dep.03 ottobre 2017, n. 23104 Cass. Civ., Sez. I, 5 febbraio 2016, n. 2319).

Ad avallare la tesi prospettata dal professionista, nonché la sussistenza del conferimento di mandato professionale per l'espletamento di attività di consulenza, e comunque di attività stragiudiziale, possono soccorrere - inoltre - anche le c.d. "presunzioni" di cui agli artt. 2727 ss. c.c.

È, infatti, principio ormai consolidato in giurisprudenza quello a tenore del quale il mandato professionale per l'espletamento di attività di consulenza, e comunque di attività stragiudiziale, può essere provato anche a mezzo di presunzioni allorché sussistano indizi idonei, plurimi, precisi e concordanti in tal senso (Cass. Civ., Sez.II, sent. 24 gennaio 2017, n. 1792; Cass. Civ., Sez. I, sentenza 19 gennaio 2016 - 5 febbraio 2016, n. 2319; Cass. Civ., 10 maggio 2004, n. 8850).

Avv. Ilaria Parlato

mail: ilaria.parlato@hotmail.it

Cell. 3336818643

L'Avv. Ilaria Parlato, civilista e penalista, ha conseguito - con uno dei voti più alti - la Laurea Magistrale in Giurisprudenza, ciclo unico quinquennale, presso l'Università degli Studi di Napoli Parthenope.

In costanza dei primi anni di università ha conseguito, più di una volta, borse di studio basate sul merito e ha concluso egregiamente il percorso universitario con la tesi di laurea in diritto privato.

È autrice di articoli scientifici e, altresì, del libro giuridico "Risarcimento del danno per violazione dei doveri coniugali in regime more uxorio", pubblicato nel 2016 dalla casa editrice Fondazione Mario Luzi la quale ha come propria prerogativa quella di operare a favore del merito, pubblicando testi di autori ritenuti particolarmente meritevoli.