Avv. Marco Sicolo - Il negozio fiduciario è un istituto che non ha trovato disciplina generalizzata nell'ordinamento italiano, ma che ha diverse applicazioni pratiche con riferimento a particolari ambiti, come analizzeremo tra breve.
- Struttura del negozio fiduciario
- Il detentore fiduciario nel modello romano e in quello germanico
- Eccedenza del mezzo rispetto allo scopo
- Le società fiduciarie
- Il trust e gli atti di destinazione
Struttura del negozio fiduciario
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In linea generale, con il contratto fiduciario un soggetto, il fiduciante, trasferisce un diritto su di un bene ad un altro soggetto, il fiduciario, affinché questi lo amministri o ne faccia un determinato uso, con l'impegno di restituirlo successivamente al fiduciante o di trasferirne la proprietà ad un terzo.
Come si vede, l'istituto si compone di due differenti momenti: il primo con effetti reali erga omnes, in cui si realizza il passaggio dei diritti sul bene dal fiduciante al fiduciario; il secondo con effetti solo obbligatori e limitato ai rapporti tra le parti, che contempla l'impegno del fiduciario alla restituzione del bene.
Proprio la presenza di quest'obbligo, che pare svilire la tradizionale ampiezza e perpetuità del diritto di proprietà, rappresenta l'ostacolo principale ad un ingresso generalizzato di questo tipo di contratto nel nostro ordinamento.
Inoltre, una simile figura giuridica è tradizionalmente collegata al rischio che, attraverso il suo utilizzo, si perseguano fini illeciti, come il riciclaggio di denaro e l'elusione della normativa fiscale. A questo proposito, va evidenziato che, in tali casi, l'amministrazione finanziaria, nell'esercizio del suo potere di accertamento sulla reale consistenza dei possedimenti di un contribuente e al fine di verificare l'eventuale sussistenza di comportamenti antigiuridici, può indirizzare le relative indagini non solo nei confronti del fiduciante, ma anche verso tutti i soggetti coinvolti nel rapporto di fiducia.
Come accennato, comunque, alcuni provvedimenti normativi e l'opera di dottrina e giurisprudenza hanno spesso dimostrato l'ammissibilità del negozio fiduciario anche in Italia, con alcuni limiti e in particolari ambiti.
Il detentore fiduciario nel modello romano e in quello germanico
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La ricostruzione dello schema del negozio fiduciario segue, in via generale, due modelli. Nel modello che deriva dal diritto romano, il pactum fiduciae non è opponibile ai terzi, e pertanto se il fiduciario contravviene all'obbligo di restituzione alienando il bene a terzi, risulterà responsabile verso il suo dante causa, ma il trasferimento del bene rimane valido. Lo schema, in tal caso, è quindi riconducibile a quello dell'interposizione reale di persona, tipico del mandato senza rappresentanza.
Nella fiducia di tipo germanico, invece, si ritiene che il fiduciario non ottenga il diritto di proprietà sul bene, ma sia semplicemente legittimato all'esercizio del diritto in nome proprio e nell'interesse del fiduciante. Questo, ad esempio, è lo schema di riferimento adottato in occasione del trasferimento di azioni e obbligazioni a una società fiduciaria, che perciò risulta essere detentore fiduciario anziché proprietaria del bene.
Eccedenza del mezzo rispetto allo scopo
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La difficoltà di un'accettazione generalizzata del negozio fiduciario nel nostro ordinamento è dovuta anche al fatto che un simile accordo configura un mezzo eccedente rispetto allo scopo che persegue. A questo proposito, giova ricordare l'esistenza di una norma come quella contenuta nell'art. 1379 c.c, che stabilisce che "il divieto di alienare stabilito per contratto ha effetto solo tra le parti, e non è valido se non è contenuto entro convenienti limiti di tempo e se non risponde a un apprezzabile interesse di una delle parti".
Le società fiduciarie
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In ogni caso, la risalente legge n. 1966 del 1939 è l'esempio più rilevante di come, anche in Italia, sia ammesso il ricorso allo schema del rapporto fiduciario. Tale legge detta la disciplina per le società fiduciarie ed è, pertanto, applicabile solo in tale ambito. Questi enti sono interessati anche dalla disciplina contenuta in provvedimenti di legge successivi, come quelli riguardanti le società di intermediazione finanziaria, v. art. 199 del D.L. 58/98 (T.U. Finanza).
Secondo l'art. 1 della l. 1966/39, per società fiduciarie si intendono quegli enti che "si propongono, sotto forma di impresa, di assumere l'amministrazione dei beni per conto di terzi (…) e la rappresentanza dei portatori di azioni e di obbligazioni".
Nella pratica, con riferimento ai rapporti instaurati con tali società, si distingue tra amministrazione statica e amministrazione dinamica, a seconda che la società risulti essere un mero detentore fiduciario o abbia il potere di disporre dei beni conferiti secondo la propria discrezionalità.
Il trust e gli atti di destinazione
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Infine, tra gli istituti affini allo schema del negozio fiduciario, e più precisamente al negozio di destinazione, appare opportuno citare la norma contenuta nell'art. 2645-ter c.c., con cui, in certa misura, ha fatto il suo ingresso nel nostro ordinamento la figura del trust. Con il vincolo di destinazione previsto da tale istituto, come noto, si realizza una separazione tra i beni che formano il patrimonio di un soggetto, con evidenti ripercussioni sull'aggredibilità degli stessi da parte dei creditori.
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