Procedimento di mediazione e presenza personale delle parti

Avv. Paolo Accoti - Per mediazione s'intende quell'attività, comunque denominata, eseguita da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche eventualmente con la formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa (art. 1 D.Lgs. 28/2010).

La domanda di mediazione è presentata mediante il deposito di un'istanza presso un organismo di mediazione nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia (art. 4 D.Lgs. 28/2010).

• Il procedimento di mediazione
• Il contrasto insorto nella giurisprudenza di merito
• L'intervento della Suprema Corte: il principio di diritto
• Le motivazioni della Corte di Cassazione

Il procedimento di mediazione

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Ecco che allora chi intende esercitare in giudizio una azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione

, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito da un avvocato, ad esperire il procedimento di mediazione (art. 5, co. 1 bis D.Lgs. 28/2010).

Ciò sta a significare che, chiunque voglia intraprendere un'azione giudiziaria nelle suddette materie, deve preliminarmente esperire la mediazione che, pertanto, costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziaria.

Per completezza ricordiamo come il procedimento di mediazione non si applica: a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione; b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all'articolo 667 del codice di procedura civile; c) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all'articolo 696-bis del codice di procedura civile; d) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all'articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile; e) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata; f) nei procedimenti in camera di consiglio; g) nell'azione civile esercitata nel processo penale (art. 5 co. 4 D.Lgs. 28/2010).

Il contrasto insorto nella giurisprudenza di merito

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In assenza di precedenti sul punto da parte del Giudice di legittimità la giurisprudenza di merito si è spesso attestata su posizione antitetiche, per cui da una parte, con orientamento da considerarsi maggioritario, è stato ritenuto che la condizione di procedibilità relativa al previo esperimento del tentativo di mediazione non potesse considerarsi assolta qualora, all'incontro all'uopo fissato, la parte non comparisse personalmente benché avesse a tal proposito delegato il proprio difensore (Tra le altre: Trib. Roma, 12.11.2018; Trib. Treviso, 25.05.2018; Trib. Napoli, 27.01.2017; Trib. Milano, 7.05.2015; Trib. Firenze 19.05.2014), d'altro canto, si era invece ritenuto che, in considerazione del fatto che il D.Lgs. 28/2010 non facesse esplicito riferimento alla obbligatoria partecipazione personale delle parti, tale attività fosse evidentemente delegabile al proprio difensore (Trib. Verona, 11.05.2017; Trib. Bologna, 16.10.2014, Trib. Cassino, 16.12.2014).

L'intervento della Suprema Corte: il principio di diritto

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Come detto, sul punto specifico è ora intervenuta la Corte di Cassazione (III Sez. civile), la quale, con la sentenza n. 8473, depositata in data 27 Marzo 2019 (Presidente dott.ssa A. Amendola, Relatore dott.ssa L. Rubino), ha ritenuto di condividere la tesi minoritaria, stabilendo il principio per cui: <<deve quindi ritenersi che la parte (in particolare, la parte che intende iniziare l'azione, ma identico discorso vale per la controparte), che per sua scelta o per impossibilità non possa partecipare personalmente ad un incontro di mediazione, possa farsi sostituire da una persona a sua scelta e quindi anche - ma non solo - dal suo difensore.>>.

La stessa ha vieppiù specificato come <<allo scopo di validamente delegare un terzo alla partecipazione alle attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto (ovvero, deve essere presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e fornito dei poteri per la soluzione della controversia , come previsto dal progetto della Commissione Alpa sulla riforma delle ADR all'art. 84). Perciò, la parte che non voglia o non possa partecipare personalmente alla mediazione può farsi liberamente sostituire, da chiunque e quindi anche dal proprio difensore, ma deve rilasciare a questo scopo una procura sostanziale, che non rientra nei poteri di autentica dell'avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista.>>.

In altri termini, la parte ben può farsi sostituire in mediazione dal proprio difensore o da altro soggetto di suo gradimento, tuttavia, è necessaria una specifica procura notarile avente ad oggetto sia il potere di partecipazione alla mediazione, che la facoltà di addivenire ad una soluzione stragiudiziale della controversia.

Le motivazioni della Corte di Cassazione

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Per motivare detti assunti il Giudice di legittimità compie un articolato ed esaustivo excursus del decreto legislativo n. 28/2010 e s.m.i., adottato in attuazione dell'articolo 60 della legge 18 giugno 2009 n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali nelle materie sopra dette.

La questione che si pone rileva la Corte è quella relativa alla circostanza per cui <<la parte che propone la mediazione sia tenuta a comparire personalmente davanti al mediatore, affinchè il tentativo si possa ritenere compiuto, a pena di improcedibilità dell'azione proposta senza previo esperimento del tentativo di mediazione obbligatoria, o se la stessa possa - e in che modo - farsi sostituire.>>.

A tal proposito, ricorda la Suprema Corte, <<il legislatore ha previsto e voluto la comparizione personale delle parti dinanzi al mediatore, perché solo nel dialogo informale e diretto tra parti e mediatore, conta che si possa trovare quella composizione degli opposti interessi satisfattiva al punto da evitare la controversia ed essere più vantaggiosa per entrambe le parti. Ha imposto quindi alle parti (o meglio, alla parte che intende agire in giudizio) questo impegno preliminare mediante il quale fida di poter evitare (alle parti, e allo Stato più in generale) un buon numero di controversie, ben più onerose e lunghe rispetto ai tempi della mediazione obbligatoria.>>.

Tanto è vero che l'art. 8 del D.Lgs. 28/2010 prevede espressamente che dinnanzi al mediatore debbano comparire sia le parti che i rispettivi avvocati, pertanto, viene sancita, ai fini dell'avveramento della condizione di procedibilità, la necessaria partecipazione sia della parte istante che di quella invitata.

Nondimeno, continua il Supremo collegio, <<la necessità della comparizione personale non comporta che si tratti di attività non delegabile. In mancanza di una previsione espressa in tal senso, e non avendo natura di atto strettamente personale, deve ritenersi che si tratti di attività delegabile ad altri. Laddove, per la rilevanza della partecipazione, o della mancata partecipazione, ad alcuni momenti processuali, o per l'attribuzione di un particolare valore alle dichiarazioni rese dalla parte, la legge non ha ritenuto che la parte potesse farsi sostituire, attribuendo un disvalore, o un preciso significato alla sua mancata comparizione di persona>>.

Ecco che allora, in assenza di esplicita previsione (o sanzione) normativa, tale attività risulta delegabile a terzi soggetti, anche al proprio difensore, tanto è vero che, chiosa il Giudice di legittimità, <<deve quindi ritenersi che la parte (in particolare, la parte che intende iniziare l'azione, ma identico discorso vale per la controparte), che per sua scelta o per impossibilità non possa partecipare personalmente ad un incontro di mediazione, possa farsi sostituire da una persona a sua scelta e quindi anche - ma non solo - dal suo difensore.>>.

Tuttavia tale delega, per risultare validamente concessa, deve contenere particolari requisiti sostanziali e di forma, atteso che <<allo scopo di validamente delegare un terzo alla partecipazione alle attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto (ovvero, deve essere presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e fornito dei poteri per la soluzione della controversia , come previsto dal progetto della Commissione Alpa sulla riforma delle ADR all'art. 84). Quindi il potere di sostituire a sé stesso qualcun altro per la partecipazione alla mediazione può essere conferito con una procura speciale sostanziale.>>.

Nondimeno però, tale potere non può essere conferito con la procura alle liti resa in favore dell'avvocato e da questi autenticata, pertanto, la parte, <<se sceglie di farsi sostituire dal difensore, la procura speciale rilasciata allo scopo non può essere autenticata dal difensore, perché il conferimento del potere di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti autenticabili direttamente dal difensore.>>.

In definitiva, quindi, <<la parte che non voglia o non possa partecipare personalmente alla mediazione può farsi liberamente sostituire, da chiunque e quindi anche dal proprio difensore, ma deve rilasciare a questo scopo una procura sostanziale che non rientra nei poteri di autentica dell'avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista.>>.

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