Clausola penale e contratti internazionali

di Francesco Morittu - La clausola penale è la pattuizione con la quale le parti predeterminano una liquidazione del danno derivante da un inadempimento (o da un ritardo nell'adempimento).

• Clausola penale: le funzioni e la diffusione
• Clausola penale: visione comparatistica
• I principi UNIDROIT

Clausola penale: le funzioni e la diffusione

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La predisposizione di una siffatta clausola adempie a tre funzioni fondamentali: la predeterminazione del danno; la limitazione del risarcimento del danno da inadempimento alla prestazione pattuita; la "pressione" sul contraente onerato ai fini del suo corretto adempimento.

Nell'ambito della contrattualistica internazionale siffatte clausole sono particolarmente diffuse ed occorre porre l'attenzione sulla differenza di trattamento delle stesse nei sistemi di common law e nei sistemi di civil law; conseguentemente, individuato il sistema legislativo sotto cui ricade la regolamentazione del contratto, l'attenzione deve incentrarsi sulle tecniche di drafting, ossia sulla corretta formulazione della clausole, onde non incorrere, come vedremo, in nullità.

Clausola penale: visione comparatistica

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Effettuiamo una comparazione tra il funzionamento e la disciplina della clausola penale nei sistemi di common law, in quelli di civil law e nell'ordinamento italiano:

I sistemi di common law

Nei sistemi di origine anglosassone - ad eccezione dell'India - è necessario operare una distinzione - anche terminologica - tra "liquidated damages clauses" (c.d. clausola di liquidazione dei danni) e "penalty clauses" (o clausola penale "pura"). Nel primo caso la clausola è perfettamente valida, rappresentando una stima preventiva dei danni che la parte in bonis può subire dall'inadempimento dell'altra; nel secondo caso - penale pura - la clausola sarà nulla, rappresentando semplicemente una clausola "punitiva", non ammessa nel diritto anglosassone: la costruzione dei sistemi di diritto comune, infatti, si fonda sul principio per il quale "The duty to keep a contract at common law means a prediction that you must pay demages if you don't keep it, nothing else" (O.W. Holmes Jr., Harvard Law Review, 1897).

Con riferimento alle clausole liquidated demages, esse sono ritenute valide se ed in quanto le parti hanno inteso determinare in via anticipata i danni derivanti dall'inadempimento di una di esse Peraltro, a tale prestazione "risarcitoria" rimarrà obbligata la parte inadempiente anche laddove non si siano verificati effettivamente dei danni.

La clausola penale "pura" - nulla - è invece quella che, discostandosi da qualsiasi previsione o stima di danni derivanti dall'inadempimento, mira unicamente ad esercitare una pressione sul contraente al fine di indurlo all'adempimento ("deterrence").

La rule against penalties è stata formulata in epoca moderna a soluzione del caso Dunlup Pneumatic Tyre dal Giudice Dunedin. Secondo costui gli "indizi" per qualificare come clausola penale - da sanzionare con la nullità - sono i seguenti: 1) previsione di un ammontare stravagante ed eccessivo; 2) previsione dell'inadempimento esclusivamente come mancato pagamento di una somma di denaro; 3) autonomia della somma risarcitoria rispetto alla gravità del danno effettivamente subito. Dopo tale prima "codificazione", la giurisprudenza delle Corti inglesi si è evoluta fino a giungere - ferma restando l'impossibilità per le parti di introdurre una sanzione afflittiva - ad ammettere criteri di giudizio che valorizzino l'interesse delle parti, secondo il principio del "freedom of contract", limitando in concreto i casi in cui la clausola penale potrà essere considerata nulla, con la sola eccezione per le clausole esorbitanti o sproporzionate (E. Calzolaio, I contratti, 8-9/2016).

Come è facile intuire, può non essere agevole distinguere tra le due categorie di clausole e, dunque, quando si partecipa alla formazione di un contratto sottoposto alla giurisdizione di un sistema di common law bisogna prestare particolare attenzione al nomen iuris utilizzato e, ancor di più, al tenore della formulazione. Se, infatti, è intuitivamente sconsigliabile utilizzare termini quali "penalty" o "by way of penalty", è anche vero che le Corti non si limiteranno alla mera considerazione di questa categorizzazione pattizia, entrando invece nel merito del contenuto della clausola. Pertanto potranno essere ritenute valide clausole qualificate come "penalty" ma dal contenuto ammissibile e, viceversa, considerate invalide clausole qualificate come "liquidated demages" ma dal contenuto inequivocabilmente e meramente punitivo.

Proprio sotto questo aspetto va segnalato il caso Azimut-Benetti S.p.A. vs. Healey, nel quale la Corte ha statuito, tra l'altro che "The question of whether an agreement to pay a specified sum is a penalty or an agreement to pay liquidated damages is a question of construction to be decided on the terms and the inherent circumstances of each particular contract, judged at the time the contract was made and not at the time of the breach. A court must be careful not to set too stringent a standard when determining whether a liquidated sum constitutes a penalty and should bear in mind the principle that, where commercial parties enter into a contract with equal bargaining power, the parties' agreement should normally be upheld and great caution should be exercised before striking down a clause as penal". (English High Court: Blair J.: [2010] EWHC 2234 (Comm): 03.092010).

Peraltro, la giurisprudenza non ha sempre mantenuto orientamenti univoci. In Taiwan Scot Co. Ltd vs. The Masters Golf Company Ltd del 2009, la Corte d'appello irlandese ha dichiarato che un tasso di interesse contrattuale del 15% non aveva carattere di una sanzione e poteva essere applicato. La stessa Corte, nel 2010, ha invece statuito che "A contractual interest rate that is unreasonably high may not be enforced on the grounds that it is a penalty, rather than a genuine pre-estimate of a party's loss" (Fernhill Properties (Northern Ireland) Ltd v Mulgrew [2010] NICh20, 21.12.2010).

La giurisprudenza tanto inglese quanto statunitense ha chiarito, in una copiosa produzione di decisioni, che la previsione dei danni non deve necessariamente essere esatta, ma deve comunque essere attendibile, ovvero "not be unreasonably extravagant or simply arbitrary". Sotto questo aspetto, nell'ambito dell'esame delle singole clausole, hanno via via assunto sempre maggior rilievo anche le trattative che hanno condotto alla formulazione della pattuizione.

Va infine osservato come l'inserimento delle clausole "liquidated demages" sia vantaggioso per entrambe le parti: la parte beneficiaria della clausola sarà sollevata dall'onere di provare sia la verificazione del danno sia il suo ammontare, mentre la parte inadempiente eviterà di essere sottoposta a richieste di risarcimento eccessive e non prevedibili.

I sistemi di civil law

A differenza degli ordinamenti di common law, nei sistemi di civil law la funzione deterrente o punitiva, al pari di quella risarcitoria, non solleva problemi di ammissibilità. Tale funzione in alcuni Paesi - come Italia e Francia - appare mitigata dal potere assegnato al Giudice di ridurre secondo equità la misura della penale pattuita tra le parti: peraltro, in tali ordinamenti, tale "riducibilità giudiziale" dell'importo della penale non è derogabile dalle parti.

In alcuni ordinamenti (i.e. Germania) è addirittura prevista, a fronte della ridetta funzione indennitaria, la possibilità per la parte adempiente di dimostrare ed ottenere il risarcimento di un danno maggiore di quello previsto dalla clausola penale.

Il sistema italiano

Nel nostro ordinamento nazionale la disciplina della clausola penale è contenuta negli artt. 1382 e ss. del Codice civile. Il nostro ordinamento colloca dunque la disciplina della clausola penale all'interno del Capo V dedicato agli effetti del contratto, benché essa costituisca piuttosto una pattuizione accessoria. In base a tali disposizioni, "La clausola, con cui si conviene che, in caso di inadempimento o di ritardo nell'adempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione, ha l'effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore. La penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno". In primo luogo, dunque, la funzione "indennitaria" ha l'ulteriore effetto di impedire alla parte in bonis di richiedere il ristoro di un danno maggiore, salvo espressa pattuizione contraria. A fronte di ciò, la parte inadempiente rimane obbligata indipendentemente dalla prova del danno.

Al contrario, la giurisprudenza ha avuto modo di precisa che "La pattuizione di una clausola penale non sottrae il rapporto alla disciplina generale delle obbligazioni, per cui deve escludersi la responsabilità del debitore quando costui prova che l'inadempimento o il ritardo nell'adempimento dell'obbligazione, sia determinato dall'impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile" (Cass. Civ., 09.11.2009 n. 23706).

Ancora, va sottolineato che la norma di cui all'art. 1382 c.c. va letta ed interpretata anche in ragione del successivo art. 1383 c.c. per il quale "Il creditore non può domandare insieme la prestazione principale e la penale, se questa non è stata stipulata per il semplice ritardo".

Caratteristica fondamentale della disciplina della clausola penale nel nostro ordinamento, al pari di Germania, Francia e Svizzera, è quella prevista dall'art. 1384 c.c. ovvero la c.d. riducibilità giudiziale della clausola laddove l'inadempimento sanzionato non sia totale o, ancora, laddove la penale risulti manifestamente eccessiva o sproporzionata: tale previsione adempie ad esaltare la funzione indennitaria e all'esigenza di evitare che il creditore possa ottenere un indebito arricchimento a causa dell'inadempimento; in sostanza il Giudice dovrà "considerare se detta pattuizione attribuisca allo stesso concedente vantaggi maggiori di quelli conseguibili dalla regolare esecuzione del contratto" (Cass. Civ., Sez. III, 17.01.2014 n. 888).

I principi UNIDROIT

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I principi UNIDROIT costituiscono una raccolta di norme di diritto del commercio internazionale elaborata dall'International Institute for the Unification of Private law (UNIDROIT).

I principi, non rappresentando né leggi nazionali né convenzioni internazionali, non hanno forza legge e pertanto non hanno autonoma forza vincolante: essi si applicano solo ove le parti facciano, esplicitamente o implicitamente, riferimento ad essi. Le parti possono scegliere di sottoporre il contratto ai Principi Unidroit ovvero utilizzare tali principi ad integrazione di una legge nazionale.

La norma di cui all'art. 7.4.13 dei principi Unidroit è di fatto analoga al codice italiano: "(1)Where the contract provides that a party who does not perform is to pay a specified sum to the aggrieved party for such nonperformance, the aggrieved party is entitled to that sum irrespective of its actual harm. (2) However, notwithstanding any agreement to the contrary the specified sum may be reduced to a reasonable amount where it is grossly excessive in relation to the harm resulting from the non-performance and to the other circumstances". La Commissione ha specificato che "in considerazione della loro frequenza nella pratica contrattuale internazionale, il paragrafo (1) di questo articolo riconosce in via di principio la validità di eventuali clausole che stabiliscono che la parte che non adempie deve pagare una somma specificata alla parte lesa per tale inadempimento, con la conseguenza che quest'ultima ha diritto alla somma pattuita indipendentemente dal danno effettivamente sofferto. La parte inadempiente non può affermare che la parte lesa ha subito un danno inferiore o nessun danno".

Normalmente, la mancata prestazione deve essere incolpevole, in quanto la Commissione ha ritenuto non corretto concepire una clausola che preveda il pagamento di una somma concordata in caso di inadempimento causato da forza maggiore. Eccezionalmente, tuttavia, tale clausola può essere intesa dalle parti anche a copertura dell'inadempimento incolpevole. In caso di inadempimento parziale, l'importo può essere ridotto in proporzione, salvo diversa e contraria pattuizione.

Peraltro, il secondo comma della norma in esame consente la riduzione dell'importo concordato se appare manifestamente eccessivo "in relazione al danno risultante dalla mancata esecuzione e alle altre circostanze". Lo stesso comma chiarisce che le parti non possono in nessuna circostanza escludere una tale possibilità di riduzione.

Questo tipo di clausole deve essere distinto dalle clausole simili che consentono a una parte di recedere da un contratto o pagando una certa somma o perdendo un deposito già effettuato. D'altra parte una clausola secondo cui la parte danneggiata può trattenere le somme già pagate come parte del prezzo ricade nell'ambito di applicazione del presente articolo.

Come detto supra, le norme UNIDROIT si applicano solo se ed in quanto le parti contrattuale le abbiano esplicitamente o implicitamente richiamate per le regolamentazione del rapporto (nel caso di devoluzione delle controversie ad un arbitrato) o per l'integrazione pattizia di norme di diritto nazionale.