Appalti: illegittima la nomina di un presidente di commissione esterno

di Gilda Summaria - I giudici di palazzo Spada con la sentenza in commento (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 3750/2019) statuiscono che in mancanza della piena operatività dell'Albo Nazionale dei Commissari di gara, previsto dall'art. 78 del D.lgs n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) la nomina della commissione non sarebbe assoggettata alle regole di costituzione poste dall'art. 77 del Codice, operando ancora il regime transitorio previsto dall'articolo 216, comma 12, con contestuale applicazione dell'art. 84 del d.lgs 163 del 2006, nonché nel caso poi esaminato dal Consiglio di Stato, anche della circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 23 novembre 2016 n. 21625, contenente i criteri di nomina dei componenti delle commissioni giudicatrici che prevede "il Presidente è di norma il dirigente amministrativo o altro dirigente della Stazione Appaltante".

Il regime transitorio

La Corte ritiene che, con la nomina di un soggetto esterno alla stazione appaltante, quale presidente della commissione giudicatrice, risulti violato l' art. 216, comma 12, del decreto legislativo n. 50/2016, secondo cui fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo di cui all'articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate e pubblicizzate.

Dal punto di vista squisitamente procedurale, viene stabilito che la illegittima composizione della commissione non è uno dei casi in cui è richiesta l'immediata impugnazione, in quanto risulta priva di autonoma lesività, ma al contrario di quanto asserito dagli appellanti essa può essere contestata solo a valle dell'aggiudicazione (Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2018, n. 4054 - Cons. Stato, A.P., 26 aprile 2018, n. 4). Infatti per consolidato orientamento del Consiglio di Stato le censure avverso gli atti di gara devono essere formulate a valle dell'aggiudicazione, con cui si rende concreta la lesione alla sfera giuridica del concorrente, con eccezione delle clausole immediatamente escludenti e dei casi tassativamente enucleati dalla giurisprudenza (come ad esempio l'impossibilità assoluta di presentare una valida offerta), che non ricorrono nella fattispecie all'esame del Collegio.

Rispetto all'incidenza effettiva dell'illegittima composizione della Commissione, risulta palese che una commissione in diversa composizione avrebbe potuto raggiungere esiti diversi, proprio in relazione ai diversi giudizi espressi, rispettivamente, dal presidente e dai due membri interni.

Inoltre, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale: "Il Presidente deve essere interno alla stazione appaltante. La norma, che intende realizzare la duplice finalità di contenere la spesa pubblica e la trasparenza nel governo della procedura, introduce una regola che non ammette eccezioni" (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. III, 16 aprile 2018, n. 2257).

Questa recentissima sentenza aderisce ad un orientamento da considerarsi prevalente secondo cui, non essendo ancora istituito l'Albo nazionale dei Commissari di gara, trova ancora applicazione l'art. 84, comma del Codice dei Contratti Pubblici (per tutte - TAR Lazio, Roma n. 10034/2017 - Consiglio di Stato n.4959 /2018), nonostante la sua esplicita abrogazione ad opera del D.lgs n. 50/2016.