Sottrazione di minore all'estero e sua residenza abituale

di Olga Anastasi - La rubrica LIA Law In Action ha il piacere di pubblicare la nota a sentenza che segue elaborata dalla Collega Olga Anastasi che si presenta così agli internauti di Studio Cataldi: "Sono avvocato negoziatore e collaborativo, mediatore.

Esercito la professione dal 1991, attiva in diritti delle persone, dei minorenni e delle relazioni familiari. Magistrato onorario presso la Procura della Repubblica di Ascoli Piceno. Consulente nei centri antiviolenza, tutore, curatore speciale del minore, amministratore di sostegno.

Nel 2013 ho pubblicato "Il Divorzio Collaborativo" (Capponi Editore), l'anno successivo l'edizione aggiornata all'entrata in vigore del D.L. 12.9.2014 n. 132, che ha introdotto in Italia la procedura di negoziazione assistita da avvocati, "Il Divorzio Collaborativo, l'arte di separarsi con amore", nella quale - traendo spunto da "Me too", l'opera che l'artista Giuseppe Stampone ha realizzato come copertina del libro - ho cercato analogie tra arte e diritto, tra processo collaborativo ed estetica delle relazioni.

Nel 2010, dall'incontro con l'avvocato e mediatore statunitense Ronald D. Ousky, professionista di diritto collaborativo, ho tradotto il libro "The Collaborative Way to Divorce, the Revolutionary Method That Results in Less Stress, Lower Costs and Happier Kids -Without Going to Court" che nel 2006 Ron aveva scritto con l'ideatore del metodo Stuart G. Webb.

Con l'Unione Nazionale Camere Minorili dal 2010 ho promosso il progetto "Educazione e legalità tra mente e cuore" mediante incontri con gli studenti di scuola primaria e secondaria favorendo buone prassi in materia di cittadinanza e giustizia minorile; nel 2013 ne abbiamo realizzato un DVD, simulazione di un processo penale minorile, come prodotto del lavoro svolto con gli studenti di prima media. Favorisco l'introiezione di precetti e diritti ricorrendo all'uso anche di filastrocche giuridiche, per le quali ho ideato i personaggi fantastici Armillea e Fantaspurione, animati dall'interpretazione dell'attore Riccardo Mei, scaricabili dal blog www.olgaanastasi.it. La Sinnos Editrice nel 2011 ha inserito nella collana Nomos il mio manoscritto "Elio, Sofia e il diritto di famiglia" spiegato ai bambini.

Nel 2018 sono stata selezionata per il Relational Practice Virtual Summit dell'American Bar Association Dispute Resolution, conferenza online nella quale ho presentato il contributo "Justice and Beauty, the Big Picture of Art and Law" (Giustizia e Bellezza, la Grande Immagine di Arte e Diritto). Sono stakeholder del progetto europeo dell'Università di Camerino, Dipartimento di Giurisprudenza, Personalized Solution in European Family and Succession Law, finanziato dalla Commissione Europea nell'ambito del programma Justice insieme alle Università di Lubiana, Rjieka e Almeria per il triennio 2018-2020, che porterà alla realizzazione di un atlante della legislazione per le coppie trasnazionali.

Nell'esercizio della professione forense, ormai quasi trentennale, ho collezionato casistica e vocazione legate all'umano e alle relazioni affettive: sul mio blog www.olgaanastasi, nel ruolo di "Avvocata Vostra", commento sentenze di giurisprudenza in materia di separazione e divorzio, diritto minorile, tutela delle persone fragili, utilizzando letteratura, musica e arte contemporanea: un esperimento per rendere il linguaggio giuridico fruibile a tutti.

In particolare m'ispiro ai dipinti contemporanei di "Eccellenti Pittori" - www.eccellentipittori.it - , il diario sul quale lo scrittore Camillo Langone pubblica ogni giorno un nuovo quadro di artisti italiani viventi. Ne è nata una raccolta di oltre cento chiose giuridiche che ho chiamato Pandette Contemporanee, in omaggio al Digesto di Giustiniano".

Buona lettura (Paolo M. Storani)

1. La massima
2. Il caso
3. Motivi di ricorso
4. La decisione

SOTTRAZIONE DI MINORE ALL'ESTERO E SUA RESIDENZA ABITUALE

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. V PENALE - SENTENZA 27 febbraio 2019, n. 8660 - Pres. Fidelbo - est. Calvanese

La massima

"L'art. 574 bis c.p. prevede espressamente la punibilità della sottrazione del minore al genitore esercente la responsabilità genitoriale allorquando l'azione delittuosa sia stata realizzata interamente all'estero (ovvero nell'ipotesi di trattenimento del minore all'estero contro la volontà del medesimo genitore), sempre che sussista l'elemento di collegamento con la giurisdizione italiana costituito dal verificarsi, all'interno del territorio dello Stato, dell'evento del reato, consistente nell'impedimento dell'esercizio delle prerogative genitoriale per effetto della condotta illecita".

Il caso

La Cassazione penale, V sezione, torna sul concetto di residenza abituale del minore per affermare l'indicato principio di diritto. Due coniugi residenti in Italia, che avevano mantenuto la cittadinanza e anche residenza anagrafica in Marocco, dopo una vacanza nel paese di origine sceglievano di tornarvi a vivere, fissando la dimora presso l'abitazione della madre di lui. Trascorso un anno e resasi conto dell'impossibilità di proseguire ivi la convivenza, approfittando di un allontanamento del marito per motivi di lavoro, la moglie tornava in Italia, senza tuttavia riuscire a portare con sé i figli. Denunciava pertanto il marito per aver strappato i passaporti e i permessi di soggiorno della prole e averle impedito di farne i duplicati, così vietandole il trasferimento dei bambini già da luglio 2012.

La Corte d'appello di Venezia confermava la condanna del Tribunale di Treviso ex art. 574 bis C.P., respingendo l'eccezione di difetto di giurisdizione proposta dall'imputato secondo cui la condotta si sarebbe tenuta interamente all'estero, dunque col difetto di azione del Ministero ex art. 10 C.P.. La condotta, secondo l'assunto del giudice del secondo gravame, si sarebbe in parte consumata in Italia, ove la famiglia aveva ancora la residenza presso la quale era ritornata la moglie, persona offesa, alla quale l'imputato aveva negato il rientro dei figli. Contro la sentenza era proposto ricorso per Cassazione sia dall'imputato che dal Procuratore generale della Corte di appello di Venezia.

Motivi di ricorso

Il Procuratore generale ha sostenuto il difetto di giurisdizione, dunque l'inapplicabilità dell'art. 10 codice penale e l'improcedibilità del reato, essendosi il fatto verificato interamente all'estero: era stata la donna a voler abbandonare il Marocco mentre il marito era in Italia per lavoro e il giudice del divorzio aveva perciò affidato i figli al padre. La difesa dell'imputato ha condiviso le conclusioni del P.G. sostenendo inoltre la violazione dell'art. 574-bis sotto il profilo sia oggettivo che soggettivo, nonché vizio di motivazione: la Corte d'appello avrebbe infatti dato peso solo alla volontà e alle dichiarazioni della moglie, considerandola attendibile e sottovalutando invece una serie di riscontri documentali acquisiti al processo, senza considerare se la diversa volontà dell'imputato fosse conforme alla legge del luogo che, nel caso di specie, rimette al padre ogni decisione sui viaggi all'estero dei figli.

La decisione

La Corte richiama la massima già enunciata da Cass. pen., Sezione 6, n. 7777 del 14/12/2017, per sancire che le sentenze di merito, nel caso in esame, hanno erroneamente ravvisato collegamento con il territorio italiano. L'evento è da porre in connessione col luogo nel quale il minore ha la sua residenza abituale al momento dell'arbitraria decisione del genitore di trasferirlo o trattenerlo all'estero. «È in relazione a tale luogo che si verifica l'offesa derivante dalla illecita condotta, consistente nel pregiudizio del rapporto di effettiva cura del minore da parte dell'altro genitore, venendo impedito a quest'ultimo di continuare a soddisfare le molteplici esigenze fondamentali del figlio e, al minore, di mantenere consuetudini e comunanza di vita rispetto all'altro genitore».

Infatti la Convenzione dell'Aja del 25.10.1980, ratificata con Legge n. 64/1994, nel disciplinare gli aspetti civili della sottrazione internazionale del minore da parte di uno dei genitori, qualifica come illecito il trasferimento o il mancato rientro di un minore in relazione al luogo di "residenza abituale" immediatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato rientro. Tale concetto era già stato esplicitato in Cass. civ. Sez. 1 civ, n. 30123 del 14/12/2017 come non coincidente con il "domicilio" né con la residenza in senso formale, ma con la "situazione di fatto" del luogo in cui il minore, in virtù di «una durevole e stabile permanenza ha consolidato, consolida, ovvero, in caso di recente trasferimento, possa consolidare una rete di affetti e relazioni tali da assicurargli un armonico sviluppo psicofisico», prima ancora da Cass. civ. S.U., n. 5438 del 18/3/2016, col riferimento al "luogo del concreto e continuativo svolgimento della sua vita personale", da ultimo con la sentenza a Sezioni Unite di Cass. civ. n. 24231 del 4/10/2018 secondo cui tale nozione recepisce la giurisprudenza di legittimità in armonia con la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'U.E. (Corte Giustizia U. E. del 2 aprile 2009 nella causa C-523/2007 e dell'8 giugno 2017 nella causa C-111/2017). Il Marocco, nel caso di specie, va considerato lo Stato dove i minori, al momento in cui si è consumata la vicenda, avevano la residenza abituale.

La condotta dell'imputato si è pertanto svolta interamente all'estero, dunque la sentenza impugnata e quella di primo grado sono annullate senza rinvio per difetto di giurisdizione italiana, con accertamento assorbente rispetto a ogni altra doglianza.

Autrice: Avv. Olga Anastasi

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