Codice dei contratti pubblici

• Cos'è
• Programmazione e progettazione
• Principi comuni modalità di affidamento
• Soglie economiche di rilevanza comunitaria
• Stazioni appaltanti
• Procedure di affidamento
• Contratti di concessione
• Partenariato pubblico privato e contraente generale
• Contenzioso e governance

Cos'è il Codice dei contratti pubblici (Dlgs 50/2016)

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Il Codice dei contratti pubblici, meglio noto come nuovo codice degli appalti, è contenuto nel Dlgs n. 50/2016. Emanato per dare attuazione a tre direttive europee, ha sostituito il precedente impianto normativo costituito dal d.lgs. 163/2006 e dal relativo regolamento. Oltre ad adeguare la normativa interna a quelle europea, il dlgs 50/2016 ha anche semplificato le procedure, incrementato l'efficienza del sistema e garantito la trasparenza.

Rispetto alla precedente disciplina, il Codice del 2016 è incentrato sullo snellimento delle procedure e sull'adozione di alcuni correttivi. In particolare, si è cercato di risolvere uno dei principali problemi emersi in vigenza della precedente disciplina: il notevole incremento dei costi in cui sono sovente incorse, nella pratica, le stazioni appaltanti nel corso dell'esecuzione dei lavori.

In particolare, si è predisposto un sistema che premia la qualità, attraverso il superamento del modello basato sulla progettazione preliminare e l'adozione, al suo posto, di un modello che prevede tre tipi di progettazione: il progetto di fattibilità tecnica ed economica (che tiene conto anche dei fattori ambientali e degli interessi della collettività), il progetto definitivo ed il progetto esecutivo.

Inoltre, ora le stazioni appaltanti e gli operatori economici devono possedere determinati requisiti di qualificazione.

Nell'ottica di una maggiore efficienza dell'intero sistema, particolare importanza riveste la decisione di elevare a criterio preferenziale quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, nell'ambito della procedura di scelta del contraente.

Infine, va rilevato il ruolo centrale dell'ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) sia come ente di vigilanza che come fonte di linee guida per la disciplina degli aspetti di dettaglio.

Aggiornato subito dopo la sua emanazione, il Codice dei contratti pubblici ha subito importanti modifiche per opera del decreto legislativo n. 56/2017, del decreto legislativo

n. 32/2019, del decreto legge n. 76/2020, del decreto legge n. 77/2021 e dalla legge 238/2021. Da segnalare infine l'approvazione da parte del Senato il 9 marzo 2022, della legge delega che ha conferito al Governo il potere di adottare uno o più decreti legislativi contenenti la nuova disciplina dei contratti pubblici per adeguarla al diritto UE, ai principi giurisprudenziali in materia e per razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente, con l'ulteriore obiettivo di evitare l'avvio di procedure d'infrazione da parte della Commissione europea e risolvere quelle in corso.

Struttura del Codice

Tornando al codice dei contratti pubblici del 2016, esso si divide in sei parti: le prime due disciplinano in particolare il settore degli appalti pubblici, mentre le parti restanti si occupano dei contratti di concessione, del partenariato pubblico - privato e delle altre modalità di affidamento, delle infrastrutture e degli insediamenti prioritari e infine dei contenziosi e dei ricorsi giurisdizionali.

Ambito di applicazione

La parte prima contiene le norme che definiscono l'ambito di applicazione del codice, individuando però anche i contratti esclusi. Sono soggetti alla normativa del Codice i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori finalizzati alla acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere e i concorsi pubblici di progettazione indicati dall'art. 1 del Codice.

Programmazione e progettazione

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La fase dell'affidamento dei lavori è preceduta dalla programmazione e progettazione dei lavori pubblici.

Tutto ha inizio quando le amministrazioni aggiudicatrici adottano il programma biennale degli acquisti di beni e servizi e il programma triennale dei lavori pubblici, con i loro aggiornamenti annuali. Si passa poi alla pubblicazione dei progetti di fattibilità (quando le opere da realizzare sono socialmente rilevanti o presentano un elevato impatto ambientale) e degli esiti della consultazione pubblica. Gli esiti del dibattito pubblico e le osservazioni raccolte sono valutate anche in sede di predisposizione del progetto definitivo e discusse in sede di conferenza di servizi.

La fase della progettazione si articola in tre diversi livelli di approfondimento, quelle definitive ed esecutive sono, preferibilmente, svolte dallo stesso soggetto, per garantire omogeneità e coerenza al procedimento. Si passa quindi alla progettazione di fattibilità tecnica ed economica, definitiva ed esecutiva di lavori, collaudo, coordinamento della sicurezza, direzione dei lavori, incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla programmazione dei lavori pubblici. Prima delle procedure di affidamento c'è la verifica preventiva della progettazione da parte della stazione appaltante.

Principi comuni modalità di affidamento

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Tra i principi da rispettare in materia di affidamento indicati dal Codice è necessario segnalare soprattutto i seguenti:

• al fine di garantire la trasparenza la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti, se non devono rimanere riservati, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione "Amministrazione trasparente", sezione in cui devono essere pubblicati anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti, al termine della loro esecuzione. Sempre ai fini della trasparenza, le informazioni delle amministrazioni aggiudicatrici e degli aggiudicatori relativi alla programmazione, alla scelta del contraente, all'aggiudicazione e all'esecuzione di lavori, servizi e forniture relativi all'affidamento, inclusi i concorsi di progettazione e d'idee e concessioni, devono essere gestite e trasmesse tempestivamente alla Banca Dati Nazionale dei Contratti pubblici dell'ANAC attraverso le piattaforme telematiche interconnesse;
• nell'affidamento e nell'esecuzione delle opere è necessario che vengano rispettati i principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell'affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, inoltre, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.

Il Responsabile unico del procedimento

Ogni procedura prevede la nomina di un responsabile unico del procedimento per le fasi della programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione. Il Responsabile viene nominato con atto formale del responsabile dell'unità organizzativa di livello apicale, tra i dipendenti di ruolo della stessa unità, munito del necessario livello di inquadramento giuridico e delle competenze professionali adeguate.

Al RU spettano i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal codice, che non sono specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti, ma sono tante altre le funzioni affidate a queasta figura, come la cura del corretto svolgimento delle procedure e la verifica e la vigilanza sul rispetto delle prescrizioni contrattuali nelle concessioni.

Le fasi delle procedure di affidamento

Prima di avviare la fase di affidamento le stazioni applatanti decretano o determinano di contrarre, segue poi la selezione dei partecipanti, che possono presentare anche più di un'offerta. La stazione procede alla verifica della proposta di aggiudicazione, che diventa definitiva se presenta tutti i requisiti prescritti. Divenuta efficace l'aggiudicazione si passa alla stipula del contratto di appalto o di concessione. La stipula avviene, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, o nelle altre forme contemplate dal codice all'art. 32, che risultano semplificate in caso di procedura negoziata o affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro.

Le ultime due norme del titolo IV della parte prima sono dedicate ai controlli sugli atti delle procedure di affidamento e ai criteri di sostenibilità energetica e ambientale.

Soglie economiche di rilevanza comunitaria

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La seconda parte del codice è quella che contiene le norme di dettaglio di maggiore importanza. In particolare, gli artt. 35-36 individuano le soglie economiche di rilevanza comunitaria, che permettono, in concreto, l'adozione di procedure e discipline diverse a seconda che si tratti di contratti d'appalto di rilevanza comunitaria o sotto soglia.

Ai sensi dell'art. 35 le soglie di rilevanza comunitaria, che vengono rideterminate periodicamente dalla Commissione Europea, sono principalmente:

• € 5.225.000 per gli appalti pubblici di lavori e le concessioni;
• € 135.000 per gli appalti pubblici di forniture, servizi, concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali;
• € 209.000 per gli appalti pubblici di forniture, servizi e concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali;
• € 750.000 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici di cui all'allegato IX.

A queste si affiancano ulteriori soglie specifiche per settori speciali.

Per quanto riguarda i contratti sotto soglia, è l'articolo 36 a dettare la disciplina di dettaglio. Per questi si stabilisce che l'affidamento e l'esecuzione dei lavori debba avvenire nel rispetto "dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese."

Stazioni appaltanti

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Molto importante il titolo dedicato alle stazioni appaltanti, di cui sono definiti i requisiti di qualificazione (art. 38), il raggio d'azione nella scelta tra le varie modalità di acquisizione di forniture, lavori e servizi e il rapporto con le centrali di committenza.

Per quanto attiene la qualificazione essa e' conseguita in rapporto ai bacini territoriali, al tipo e complessità del contratto e per fasce d'importo. Le stazioni appaltanti qualificate sono iscritte in un apposito elenco, istituito e reso pubblico dall'ANAC. La qualificazione riguarda le attività del processo di acquisizione di un bene, servizio o lavoro in relazione alla capacita' di progettazione, affidamento, verifica sull'esecuzione e controllo dell'intera procedura, compresi collaudo e messa in opera.

Procedure di affidamento

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Il titolo terzo della seconda parte è dedicato alle procedure di affidamento e individua le procedure di scelta del contraente nei settori ordinari: procedura aperta, ristretta, competitiva con negoziazione, procedura negoziata senza previa pubblicazione, dialogo competitivo e partenariato per l'innovazione.

Le norme di questo titolo disciplinano lo svolgimento delle procedure di scelta nei settori ordinari e in particolare le modalità di redazione e pubblicazione dei bandi e i criteri per la selezione delle offerte.

Nei titoli successivi vengono individuati i criteri per l'aggiudicazione dell'appalto e le norme relative alla fase dell'esecuzione, tra cui trova posto l'art. 102, dedicato al collaudo e alla verifica di conformità.

La parte seconda del nuovo codice degli appalti si chiude con le disposizioni relative ai settori speciali come gas ed energia termica, elettricità, acqua, trasporti, porti e aeroporti, servizi postali, estrazione di gas e combustibili solidi, e infine con la disciplina degli appalti nel settore difesa e sicurezza. Seguono quindi, in relazione a questi settori, le regole delle procedure della scelta del contraente, la selezione sei partecipanti, delle offerte e le relazioni uniche sulle procedure di aggiudicazione degli appalti.

Si passa poi alle norme dedicate nello specifico ai servizi sociali, agli appalti in questi settori e a quello dei beni culturali. In questa parte è contenuta la disciplina della finanza di progetto, seguita da quella dei servizi di ricerca e sviluppo e infine gli appalti e le procedure nei settori della difesa.

Contratti di concessione

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La parte terza del Codice è dedicata ai contratti di concessione e alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici di servizi indette dalle amministrazioni aggiudicatrici o dagli enti aggiudicatori se i lavori o i servizi sono destinati ad una delle attività di cui all'allegato II, che si sostanziano nella fornitura di energia e gas. A rilevare, nella scelta dei candidati, sono le capacità tecniche, professionali, finanziarie ed economiche che i candidati devono dimostrare sulla base di certificazioni, autocertificazioni o attestati che devono essere presentati come prova.

La concessione viene aggiudicata nel rispetto dei principi contenuti nell'art. 30 del Codice ossia efficacia, economicità, tempestività, correttezza, trasparenza, libera concorrenza, non discriminazione e proporzionalità.

La fase dell'esecuzione della concessione contempla la disciplina del subappalto, la modifica dei contratti durante la loro efficacia, la cessazione, la revoca e la risoluzione per inadempimento con relativo subentro.

Partenariato pubblico privato e contraente generale

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I contratti di partenariato pubblico privato, si caratterizzano per il fatto che i ricavi di gestione dell'operatore economico derivano dal canone riconosciuto dall'ente concedente e/o da qualsiasi altra forma di contropartita economica, anche sotto forma di introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna. Trattasi di un contratto che le amministrazioni concedenti possono utilizzare per qualsiasi tipologia di opera pubblica.

Project finance

Merita un'attenzione particolare la finanza di progetto o project finance a cui le amministrazioni possono ricorrere per la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità inseriti negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente. Anche in questo caso è previsto un bando di gara in cui vengono indicati i criteri in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte. Le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall'istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari. La stipulazione del contratto di concessione avviene solo dopo la conclusione, con esito positivo, della procedura di approvazione del progetto definitivo e della accettazione delle eventuali modifiche progettuali da parte del promotore o del diverso concorrente aggiudicatario. A caratterizzare la finanza di progetto è la previsione nel bando della facoltà dell'aggiudicatario, dopo l'aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di Spa o srl anche consortile.

Gli ultimi due titoli sono dedicati all'affidamento in house, soggetto a un regime speciale e all'affidamento al contraente generale, soggetto dotato di adeguata capacita' organizzativa, tecnico-realizzativa e finanziaria a cui l'aggiudicatario affida la realizzazione con qualsiasi mezzo dell'opera (nel rispetto delle esigenze specificate nel progetto definitivo del soggetto aggiudicatore e posto a base di gara) in cambio di un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l'ultimazione dei lavori.

Contenzioso e governance

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Dopo la parte V, che il Codice dedica alla disciplina delle infrastrutture e degli insediamenti prioritari, la disciplina dei contratti pubblici si chiude non le norme sul contenzioso, da cui emerge la volontà del legislatore di privilegiare forme alternative per la risoluzione delle controversie come l'accordo bonario per lavori, servizi e forniture e l'arbitrato, con affidamenti di importanti poteri in materia di precontenzioso all'ANAC.

Per quanto riguarda infine la Governance, la stessa è affidata alle seguenti autorità:

• Cabina di regia presso la Presidenza dei Consiglio dei Ministri con funzioni di indirizzo e coordinamento,
• Autorità nazionale Anticorruzione con funzioni di controllo e vigilanza dei contratti;
• Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e struttura tecnica di missione;
• Consiglio superiore dei lavori pubblici, che tra l'altro esprime parere obbligatorio sui progetti definitivi di lavori pubblici di competenza statale, o finanziati per almeno il 50% dallo Stato se di importo superiore ai 50 milioni di euro.

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