Avv. Claudio Roseto - Il Codice dei contratti pubblici prevede che, nelle procedure di appalti di lavori, forniture e servizi, il subappalto non possa superare il 30% della quota complessiva del contratto (v. art. 105, co. II). Tale limitazione, molto criticata dalla dottrina, è stata oggetto di una recente pronuncia della Corte di Giustizia dell'Unione Europea.
- La questione pregiudiziale deferita alla Corte di Giustizia UE
- La ratio della normativa italiana e il principio di proporzionalità
- Le conclusioni della Corte UE
La questione pregiudiziale deferita alla Corte di Giustizia UE
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La Corte di Strasburgo, con sentenza del 26 settembre 2019, causa C-63/18, si è occupata della domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal TAR per la Lombardia, in ordine alla corretta interpretazione degli articoli 49 e 56 TFUE, dell'articolo 71 della direttiva 2014/24/UE, nonché del principio di proporzionalità.
In particolare, alla Corte Europea è stato chiesto di chiarire se i principi europei di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi (che non contemplano limitazioni quantitative al subappalto) e il principio di proporzionalità, fossero in contrasto con l'applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana - contenuta, nella specie, nell'articolo 105, comma 2, terzo periodo, del Decreto legislativo n. 50/2016, cosiddetto Codice appalti - secondo cui il subappalto non può superare la quota del 30 % dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.
La ratio della normativa italiana e il principio di proporzionalità
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Il limite al subappalto contenuto nel Codice dei contratti pubblici è stato introdotto dal legislatore nazionale con l'obiettivo dichiarato di voler ridurre i fenomeni di infiltrazione criminale negli appalti pubblici.
Ciò premesso, le restrizioni al subappalto risultano sproporzionate rispetto al fine perseguito.
Secondo la Corte Europea, infatti, sebbene il fine perseguito dagli Stati membri possa rendere più rigidi i limiti previsti dalle direttive europee, tuttavia, una restrizione come quella dettata dal Codice dei contratti pubblici eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo.
Prima della sentenza in esame, la Commissione europea aveva trasmesso all'Italia la lettera di costituzione in mora del 24 gennaio 2019 (infrazione 2018/2273) che, tra le altre cose, contestava le norme riguardanti il subappalto.
Nella suddetta missiva, la Commissione UE aveva già rilevato che nelle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non vi sono disposizioni che consentano un limite obbligatorio (30%) all'importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato. Al contrario, le direttive si basano sul principio secondo cui occorre favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici, e il subappalto è uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto.
Le conclusioni della Corte UE
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Come evidenziato, secondo la V sezione della Corte di Giustizia dell'UE, la normativa italiana in esame non è in linea con le nome Ue.
In particolare, una restrizione al ricorso del subappalto come quella prescritta dall'art. 105 del Codice dei contratti pubblici non può essere ritenuta compatibile con la direttiva 2014/24.
Secondo la Corte UE, infatti, la prefata direttiva "osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell'appalto, che l'offerente è autorizzato a subappaltare a terzi".
In virtù del predetto principio di diritto, il legislatore nazionale dovrà procedere alla modifica della disposizione normativa in discorso, al fine di realizzare l'armonizzazione tra la legislazione nazionale e la normativa europea.
Avv. Claudio Roseto
Specializzato in diritto amministrativo
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