Eccesso di potere
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I casi dove questa lata discrezionalità si presenta invece criticabile sono quelli nei quali emerge l'eccesso di potere, nelle sue forme patologiche quali:
1) il travisamento dei fatti,
2) l'evidente sproporzionalità,
3) la manifesta illogicità,
4) la manifesta irragionevolezza.
La sentenza penale
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Si tratta di un tema che spesso viene riproposto nelle aule di giustizia; ultimamente è tornato ad occuparsene indirettamente la Terza Sezione del Tar Milano, con la sentenza n. 1313 del 10.06.2019, in occasione di un processo abbastanza complesso e delicato.
Di regola, in presenza di una sentenza penale di non doversi procedere per intervenuta prescrizione, l'Amministrazione può procedere all'instaurazione di un procedimento disciplinare, irrogando la sanzione, dopo aver valutato i fatti che hanno determinato il procedimento penale sottostante.
Nel caso in cui il giudizio penale si concluda senza un giudicato di condanna, l'amministrazione può utilizzare a fini istruttori gli accertamenti effettuati in sede penale, senza ripeterli.
La posizione del dipendente
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Ovviamente, fa da contrappeso a questo criterio la regola in virtù della quale l'amministrazione è obbligata a valutare autonomamente i fatti addebitati all'incolpato.
Inoltre, in generale, a tutela del dipendente va anche ribadito che questa discrezionalità nella valutazione dei fatti non può condurre a travisarli, o peggio diventare espressione di una chiara irragionevolezza.
Così come l'amministrazione non può, in generale, esprimere la sua potestà eccedendo nel potere che la Legge ripone nelle sue mani: sono proprio questi i casi dove il ricorso al giudice si impone.
Il Consiglio di Stato ha fissato questi principi (cfr. sentenza n. 4237/2014).
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