Niente insegnante di sostegno: quando scatta il risarcimento?

di Lucia Izzo - La mancanza dell'insegnante di sostegno può determinare, nei confronti dell'alunno affetto da handicap, sia un danno dinamico-relazionale che un danno da sofferenza, concretizzanti danno non patrimoniale ai sensi dell'art. 2059 del codice civile.

Tuttavia, nonostante la privazione del sostegno possa configurare ipotesi di danno non patrimoniale, ciò non avviene in concreto tutte le volte in cui l'insegnante di sostegno non venga attribuito. Per ottenere un risarcimento sarà dunque necessario accertare, secondo modalità probatorie peculiari, se effettivamente anche un solo giorno, una settimana o un mese possano farlo sorgere.

Lo ha chiarito il T.A.R. Campania nella sentenza n. 5668/2019 (qui sotto allegata), un provvedimento di ben 95 pagine che scandaglia un tema delicato, ricostruisce la normativa in materia e precisa quando è possibile ottenere un risarcimento qualora all'alunno disabile sia mancato l'insegnante di sostegno.

• Lesione dei diritti del minore
• La pronuncia del T.A.R.
• Il danno da mancata insegnante di sostegno
• Il risarcimento del danno
• La valutazione del giudice
• La condanna della scuola

Lesione dei diritti del minore

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Nel caso di specie, ad adire i magistrati amministrativi sono i genitori di una bambina dichiarata "minore invalido con difficoltà persistenti a svolgere i compiti e le funzioni proprie della sua età" e riconosciuta portatore di handicap grave ai sensi dell'art. 3, comma 3, della legge 104/1992.

La scuola aveva riconosciuta alla piccola un insegnante di sostegno per 12 ore settimanali a fronte di un orario complessivo di 40 ore quantificato dal PEI; stante il rapporto massimo tra orario di frequenza e assegnazione dell'insegnante di sostegno, l'attribuzione di sole 12 ore è prospettata dai genitori come gravemente lesiva dei diritti della minore, con conseguente violazione delle norme di legge.

La bambina,iscritta al primo anno di scuola dell'infanzia, era rimasta priva dell'insegnante di sostegno per l'intero anno scolastico, nonostante la tempestiva proposizione del ricorso da parte dei genitori e ben due pronunciamenti interlocutori del T.A.R. che avevano ordinato all'Amministrazione scolastica di provvedere in ordine all'attribuzione del numero di ore indicato nel PEI, secondo il rapporto 1:1.

La pronuncia del T.A.R.

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I giudici del T.A.R. premettono che la controversia

appartiene a un filone di diverse migliaia di ricorsi proposti davanti ai giudici amministrativi, in tutta Italia, e aventi a oggetto l'accertamento del diritto di un alunno diversamente abile (solitamente minore d'età) all'assegnazione di un numero di ore di sostegno adeguate alla patologia che ha comportato la diagnosi di disabilità, più o meno grave (art. 3 l. 104/1992).

La peculiarità del ricorso esaminato consiste, tuttavia, nella proposizione di una domanda di condanna dell'Amministrazione resistente, e in particolare del MIUR, al risarcimento del danno non patrimoniale da mancata assegnazione dell'insegnante di sostegno, in presenza di una serie di circostanze che vengono puntualmente considerate.

Il T.A.R. si sofferma altresì sul mutamento della giurisprudenza della Suprema Corte avvenuto nel 2018, con riguardo sia alla risarcibilità del danno morale "soggettivo" sia all'utilizzo del ragionamento presuntivo per la prova del danno, è offre un esito "non universale", bensì rapportato al caso concreto e adattabile ai contenziosi simili.

Il danno da mancata insegnante di sostegno

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Il danno da mancato insegnante di sostegno, si legge nel provvedimento, può ascriversi a entrambe le categorie fenomeniche del danno dinamico-relazionale e del danno da sofferenza, concretizzanti danno non patrimoniale ai sensi dell'art. 2059 del codice civile.

Nella prima (danno dinamico-relazionale), rientra astrattamente la mancanza dell'insegnante protratta per un tempo idoneo a compromettere la finalità di inclusione e aiuto al quale la figura dell'insegnante di sostegno è deputata, fino a ricomprendere le degenerazioni sul piano della salute che siano frutto della somatizzazione della situazione di disagio scolastico che è conseguente al mancato sostegno.

Nella seconda (danno da sofferenza) rientrano le sofferenze e i patemi d'animo puri, frutto della sofferenza che il disabile provi nel ritrovarsi in classe, ma senza insegnante di sostegno; sofferenze che possono essere acuite da situazioni del caso concreto che di volta in volta possono verificarsi.

Il risarcimento del danno

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Una volta che in astratto si è dimostrato che qualsiasi privazione del sostegno può configurare ipotesi di danno non patrimoniale, bisogna verificare se ciò avvenga in concreto tutte le volte in cui l'insegnante di sostegno non venga attribuito, ovvero se dunque anche un solo giorno, una settimana, un mese, possono far sorgere il diritto all'accertamento e al risarcimento.

La risposta non è univoca, ma va differenziata per categoria di danno. Nell'ipotesi del danno dinamico relazionale, è evidente che (salvo che la parte riesca a fornire la prova contraria) non è possibile ipotizzare un danno laddove il tempo trascorso tra l'inizio dell'anno scolastico e l'attribuzione dell'insegnante di sostegno sia una piccola percentuale rispetto alla durata dell'anno scolastico stesso.

Ne discende che, secondo un ragionamento basato sulla comune esperienza, un periodo che comprenda i primi due o tre mesi di attività didattica senza insegnante di sostegno non appare astrattamente idoneo a determinare l'esistenza del danno, ferma restando la possibilità di dimostrare che ciò è in concreto avvenuto.

Nell'ipotesi del danno morale da sofferenza, invece, rileva non tanto (o non solo) il fattore tempo, quanto il tipo di menomazione, di scuola frequentata e ovviamente l'età del bambino.

Danno dinamico relazionale

In linea di principio, non può essere risarcito il danno non patrimoniale, sub specie del dinamico relazionale, quando, a seguito di ricorso giurisdizionale, sia intervenuta tempestivamente la decisione che abbia ordinato alla scuola di assegnare l'insegnante di sostegno, in deroga all'organico di fatto, oppure di redigere il PEI, e la scuola vi abbia, altrettanto tempestivamente, ottemperato.

Il fattore temporale, pertanto, assume una valenza sostanziale ed è determinante, fatta salva la prova contraria, ossia la dimostrazione, da parte del ricorrente, che il danno alla didattica si è verificato nonostante il tempestivo accoglimento del ricorso e l'altrettanto tempestiva esecuzione della decisione giurisdizionale.

Danno morale da sofferenza

In linea di principio, il danno da sofferenza è tanto più risarcibile quanto più le circostanze del caso concreto siano astrattamente inquadrabili in situazioni nelle quali è quasi certa la sofferenza interiore dell'alunno: ferma restando la liquidazione equitativa, esso, dunque, è più facilmente accertabile laddove l'alunno sia grande di età e quindi certamente scuole superiore di primo e secondo grado (più o meno dagli 11 ai 18 anni), in misura minore per la scuola primaria e fino quasi a scomparire nei bambini che frequentano la scuola dell'infanzia.

Ha rilievo anche la piena coscienza del danno subito, sicchè un alunno privo di menomazioni intellettive (ad esempio un alunno non vedente o un alunno non udente o non deambulante ma privo di deficit cognitivi) percepirà la situazione di diversità con una immediatezza maggiore rispetto ad un alunno che, per la tipologia di disturbo che lo affligge, è portato a percepire con ritardo la sofferenza legata alla privazione del sostegno, posto che a livello di coscienza potrebbe non ricollegare immediatamente il disagio a tale contesto.

Naturalmente, anche in questi casi è possibile fornire la prova del danno effettivo, dimostrando che la mancanza dell'adeguato sostegno ha comportato sofferenze sia in bambini piccolissimi, sia in alunni con deficit cognitivi, sia in casi temporalmente assai circoscritti e limitati.

La valutazione del giudice

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Pur essendo configurabile il danno non patrimoniale inteso conseguenza di una condotta illecita da parte dell'Amministrazione, sarà comunque necessario un accertamento di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie dell'illecito civile di cui all'art. 2059 del codice civile.

Il risarcimento postula la verifica della sussistenza degli elementi nei quali si articola l'illecito civile extracontrattuale definito dall'art. 2043 c.c., e quindi, oltre al danno, anche della condotta/elemento oggettivo (dolosa o colposa dell'autore/elemento soggettivo) e del nesso causale tra condotta ed evento di danno (connotato quest'ultimo dall'ingiustizia, determinata dalla lesione, non giustificata, di interessi meritevoli di tutela).

Affinché il giudice possa compiutamente valutare la fondatezza della domanda risarcitoria e, conseguentemente, liquidare, in modo adeguato e proporzionato, il danno non patrimoniale, è necessario che la parte alleghi e provi, anche a mezzo di presunzioni, il cambiamento di vita, l'alterazione/cambiamento della sua personalità, lo sconvolgimento dell'esistenza che siano stati cagionati dall'illecito.

La condanna della scuola

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Nel caso oggetto del presente giudizio la colpa è certamente dimostrata dalla consapevole e ripetuta violazione (leggasi, inadempimento) delle ordinanze del T.A.R., non potendo ravvisarsi alcun elemento di scusabilità nella condotta di un'Amministrazione che non solo è pienamente e da anni consapevole del problema degli organici degli insegnanti di sostegno, non solo è subissata di centinaia di ricorsi giurisdizionali quasi sempre fondati, ma, nel caso specifico, è destinataria inerte di ben due provvedimenti del giudice amministrativo.

In mancanza di prove dirette contrarie o di altro tipo dirette fornite dai ricorrenti o dall'Amministrazione, il danno non patrimoniale subito dalla minore viene equitativamente valutato a livello 4 della scala elaborata dalla Sezione per ciò che concerne il danno dinamico relazionale e con un incremento del 10 % per il danno morale soggettivo, per un totale di euro 1320 (1200 dato dalla moltiplicazione del punto di scala pari a 300 euro più il 10%).

La somma liquidata, posta a carico del Ministero dell'Istruzione, "lungi dall'avere un valore simbolico, rappresenta il ristoro di un danno che, data l'età della bambina, è suscettibile di essere evitato negli anni futuri, mediante la tempestiva assegnazione dell'insegnante di sostegno".

Il T.A.R. accerta, dunque, il diritto della minore all'assegnazione di un insegnante di sostegno con rapporto 1:1, in deroga all'organico esistente e accoglie la domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati nonchè la domanda risarcitoria in favore della minore.

Scarica pdf T.A.R. Campania, sent. n. 5668/2019
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