Un figlio in Italia non legittima l'immigrato irregolare a restare

di Annamaria Villafrate - La Cassazione con l'ordinanza n. 33362/2019 (sotto allegata) nel respingere il ricorso presentato da uno straniero presente irregolarmente nel nostro Stato da diversi anni e condannato per illeciti collegati allo spaccio di sostanze stupefacenti, chiarisce in una sentenza complessa e dettagliata le ragioni del rigetto. In sostanza per gli Ermellini non si possono strumentalizzare i bambini e i possibili danni psicofisici che potrebbero riportare a causa dell'allontanamento del padre, al fine di ottenere il permesso di soggiorno temporaneo. I casi devono essere studiati e valutati singolarmente. L'art. 31 della legge 286/1998 infatti prevede, a tutela del minore, che il tribunale solo per gravi motivi connessi con lo sviluppo psicofisico e tenuto conto dell'età e delle condizioni di salute del minore che si trova nel territorio italiano, può autorizzare l'ingresso o la permanenza del familiare, per un periodo di tempo determinato.

• Permesso di soggiorno temporaneo e allontanamento
• Il ricorso in Cassazione
• Figlio in Italia: non legittima lo straniero irregolare a restare

Permesso di soggiorno temporaneo e allontanamento

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Un cittadino ucraino soggiornante irregolarmente in Italia si rivolge al Tribunale dei Minori chiedendo il permesso di soggiorno temporaneo previsto dall'art 31 co. 3 del dlgs n. 286/1998. Nella richiesta deduce di risiedere in Italia da 15 anni, di convivere con una connazionale da cui ha avuto un figlio nel 2017 e che con loro vive anche il figlio avuto dalla donna da una precedente relazione. Il suo allontanamento creerebbe quindi un grave nocumento a suo figlio e a quello della compagna a causa del trauma da distacco, stante l'impossibilità di portare la famiglia nel paese di origine, perché teatro di guerra.

Il Tribunale rigetta la domanda e la Corte d'Appello respinge il reclamo avanzato dallo straniero avverso il provvedimento di primo grado. A motivo del rigetto il giudice d'appello grado che:

• il figlio nato nel 2017 non può considerarsi "radicato in Italia" perché troppo piccolo;
• il ricorrente non ha provato l'esistenza di un particolare rapporto affettivo con il figlio;
• egli non ha neppure fornito prova del possibile nocumento al figlio a causa dell'allontanamento;
• l'irregolare, condannato in passato per reati collegati a traffico di stupefacenti, è stato arrestato di nuovo nel 2017;
• il diritto all'unità familiare non è assoluto e non prevale sull'obbligo dello Stato di eseguire i controlli necessari sull'immigrazione irregolare.

Il ricorso in Cassazione

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Il soccombente ricorre quindi in Cassazione sollevando i seguenti motivi:

• violazione degli articoli 19 e 31 del dlgs n. 286/1998, dell' art. 9 e seguenti della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo e dell'art. 8 CEDU. Il distacco dal figlio causerebbe allo stesso un grave danno, e questo rappresenterebbe il "grave motivo" richiesto dall'art 31 del dlgs. n. 286/1998 che legittimerebbe il rilascio del permesso di soggiorno temporaneo;
• mancata concessione da parte della Corte d'Appello di una perizia sul figlio minore al fine di tracciarne un profilo psicologico e accertare i possibili danni al suo equilibrio derivanti dall'allontanamento del padre.

Figlio in Italia: non legittima lo straniero irregolare a restare

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La Cassazione con ordinanza n. 33362/2019 rigetta il ricorso dichiarandolo inammissibile. Nella lunga motivazione la Corte analizza il primo motivo del ricorso sotto il profilo della ammissibilità e della fondatezza nel merito, giungendo alle conclusioni che si vanno ad esporre.

Prima di tutto gli Ermellini ritengono il primo motivo inammissibile perché censura una valutazione di merito che non può essere esaminata in sede di legittimità. Il ricorrente mira infatti a far riesaminare il punto fondamentale del primo motivo, ovvero che la sua espulsione dal territorio italiano provocherebbe un danno grave o il pericolo di un grave danno negli anni futuri al proprio figlio.

Il fatto è che la gravità dei motivi richiesti dall'art. 31 del dlgs n. 286/1998 è un apprezzamento che spetta solo al giudice di merito. In base a questo articolo infatti il permesso di soggiorno temporaneo può essere concesso solo se sussistono gravi motivi collegati allo sviluppo psico fisico del bambino, tenendo conto comunque della sua età e delle sue condizioni di salute.

I parametri dell'età e delle condizioni di salute sarebbero sindacabili in Cassazione solo se il giudice di merito non ne avesse tenuto conto. Non può, al contrario, sindacarsi la sentenza che dopo aver preso in considerazione questi aspetti giunge alla conclusione che né l'una né l'altra integrano i gravi motivi necessari al rilascio del permesso temporaneo. In sostanza i "gravi motivi" una volta valutati con cura dal giudice di merito non sono sindacabili in sede di legittimità, salvi i casi di motivazione contraddittoria o incomprensibile.

Per quanto riguarda il merito del primo motivo di ricorso, gli Ermellini concludono per la sua infondatezza in quanto:

• ritenere che l'allontanamento del genitore dal territorio rappresenti sempre un grave motivo sufficiente e giustificare il rilascio del permesso di soggiorno risulterebbe illogico. Questa lettura dell'art 31 data dal ricorrente finisce per abrogare la disposizione, perché significherebbe che il genitore non potrebbe mai essere allontanato dal figlio solo per il fatto che potenzialmente potrebbe recargli un danno. Tale lettura inoltre è contraria a diritto perché nel caso di specie il giudice non ha rilevato, secondo quanto precisato dalle SU n. 21799/2010, che "tra il minore e il genitore sussista e sia documentato un legame affettivo significativo idoneo a giustificare l'inversione della regola generale secondo cui il minore segue la condizione giuridica del padre", così come non ha rilevato che l'interruzione di tale rapporto provocherebbe un nocumento irreversibile al minore.
• Per la Corte è inaccettabile pensare che l'interesse del minore all'unità familiare prevalga sempre e comunque rispetto all'interesse dello Stato a far rispettare le norme che regolano l'accesso e il soggiorno sul territorio, in base a quanto previsto dalle norme interne e comunitarie in materia.
• La tesi del ricorrente contrasta anche con la consolidata giurisprudenza ella CEDU, che in due sentenza sancisce che il diritto all'unità familiare retrocede rispetto al diritto degli Stati di controllare l'ingresso e il soggiorno dei cittadini stranieri all'interno del proprio territorio;
• La giurisprudenza della Cassazione inoltre ha chiarito in relazione all'art 31 del dlgs n. 286/1998 chela disposizione in esso contenuta "non può essere intesa come volta ad assicurare una generica tutela del diritto alla coesione familiare del minore e dei suoi genitori".
• Ritenere che l'allontanamento di un minore dall'Italia o di uno dei genitori generi sempre un danno condurrebbe a ritenere che chiunque in Italia ha un figlio ha diritto di restare a tempo indeterminato, con la conseguenza che si fornirebbe il pretesto a pratiche fraudolente in cui i figli potrebbero essere generati al solo fine di fermarsi in Italia. Il permesso di soggiorno quindi non potrebbe più essere a tempo determinato. Non solo, il grave nocumento finirebbe con l'appiattirsi sul mero disagio, giuridicamente irrilevante, ai fini del rilascio del permesso.

Per quanto riguarda infine il secondo motivo del ricorso, la Corte lo ritiene inammissibile perché la disposizione di una perizia rientra nei poteri discrezionali del giudice, sindacabile solo se la consulenza costituisse l'unico mezzo per provare i fatti, circostanza che comunque dovrebbe essere dimostrata dal ricorrente e che nel caso di specie non si è verificata.