L'affido condiviso e il collocamento paritario

• Dall'affido congiunto e alternato all'affido condiviso
• Applicazione dei principi europei nella giurisprudenza italiana
• La scarsa applicazione dell'affido condiviso con collocazione paritaria

Dall'affido congiunto e alternato all'affido condiviso

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Il problema principale, spesso molto controverso, in regime di separazione o divorzio è costituito dall'affidamento e contestuale collocamento dei figli minori o economicamente non autosufficienti presso uno dei genitori.
Ad oggi, l'affido esclusivo, previsto dall'art. 337 quater cc, sembra essere l'extrema ratio nel nostro ordinamento circa le modalità di affido di un minore. Ciò in quanto il nostro ordinamento predilige, a tutela del "supremo interesse del minore", il sistema del c.d. affido condiviso.
L'articolo 337-ter del codice civile rubricato "provvedimenti riguardo ai figli" va a regolare in maniera dettagliata, i rapporti tra genitori e figli a seguito della separazione tra i genitori, specificando diritti ed obblighi degli stessi nei confronti dei minori e disciplinando, al contempo, l'affidamento dello stesso. Ciò che non viene disciplinato in alcun modo è proprio il collocamento del minore, essendo questo aspetto riservato a valutazioni che il giudice di merito assume di volta in volta con riguardo al caso specifico.
L'art. 6, co 2. L. divorzio indicava quali modalità di affidamento il c.d. di "affidamento congiunto ed alternato", forme di affido oggi ampiamente superate dalla L. 54/2006 che indica nell'istituto dell'affidamento ad entrambi i genitori la normale soluzione ed immediata conseguenza della crisi coniugale il c.d. "affido condiviso".
L'affido condiviso rappresenta un'evoluzione di quello congiunto ed in entrambi i casi la responsabilità è esercitata da ambedue i genitori. Lo scopo principale a cui tende l'affido condiviso è il collocamento paritario del minore distribuendo, così, in maniera equilibrata le responsabilità a cui sono chiamati in egual misura entrambi i genitori.
Regolando la permanenza in tempi uguali, infatti, potrebbe realizzarsi, in maniera immediata e più agevole l'obiettivo cristallizzato nell'art 337 ter c.c. rivalutando finanche il sistema del mantenimento indiretto del figlio mediante la corresponsione dell'assegno di mantenimento, ritenendo più agevole una forma di mantenimento diretta c.d. "alternata".
Il collocamento paritario, quale soluzione in concreto più pertinente ed assolutamente preferibile proprio in ragione del supremo interesse del minore è un modello che ad oggi non è molto diffuso nel palinsesto giurisprudenziale italiano, fortemente ancorato a quelle forme di affido condiviso con collocamento prevalente che ben potrebbero collocarsi nella prassi applicativa dei periodi ante riforma della L. 54/2006.

Applicazione dei principi europei nella giurisprudenza italiana

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Eppure l'applicazione del modello di collocamento paritario, è in concreto la soluzione preferibile anche e soprattutto, per la corretta attuazione del principio di bigenitorialità.
A riguardo, la giurisprudenza Europea offre un notevole contributo applicativo di tale principio. Basti ricordare, infatti, la risoluzione del Consiglio Europeo, sottoscritta anche dall'Italia, numero 2079 del 2015 in cui si invoca l'adozione da parte di tutti gli stati membri "di misure volte a distribuire equamente la responsabilità sui figli fra i genitori" oltre che " l'equivalenza del ruolo di padre e madre nei giudizi di separazione coniugale" e la c.d. "shared residence" che consente di parificare i tempi di vita del figlio trascorsi con la madre e con il padre. Ciò porterebbe a tutelare maggiormente una serena crescita del minore condividendo, lo stesso, i propri tempi di vita con entrambi i genitori.
Ancora, principio comune della convenzione di New York sui diritti del fanciullo allorquando viene riconosciuto "il diritto del fanciullo separato da entrambi i genitori o da uno di essi, di intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi i suoi genitori, a meno che ciò non sia contrario all'interesse preminente del fanciullo" (art. 9, comma 3).
All'art. 18, poi, fa riferimento al "principio comune secondo il quale entrambi i genitori hanno una responsabilità per quanto riguarda l'educazione del fanciullo ed il provvedere al suo sviluppo. La responsabilità di allevare il fanciullo e di provvedere al suo sviluppo incombe innanzitutto ai genitori".
Il Trattato di Lisbona nel quale è sancito il sacrosanto principio secondo il quale il bambino ha il "diritto di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due genitori, salvo qualora ciò sia contrario al suo interesse" (art. 24, comma 3).
Principio condiviso dalla Corte europea di Strasburgo e solo ultimamente anche di alcuni Tribunali Italiani.
In tal senso, si è espresso di recente il Tribunale di Catanzaro con decreto del 28 febbraio 2019. Il caso esaminato dal Tribunale vedeva il ricorso di una madre, la quale chiedeva l' affidamento del figlio minore con preclusioni e limiti di frequentazione del padre come, ad esempio, escludere la permanenza notturna del figlio presso lo stesso.
Il Tribunale si è espresso in senso favorevole rispetto al collocamento paritario, allorquando, valutato il caso di concreto, ha ritenuto la sua applicazione "possibile e preferibile" evidenziando, al contempo, come nella pratica giurisprudenziale italiana tale formula è ancora oggi molto inutilizzata.
[..] Ciò posto in linea generale, gli elementi acquisiti nel corso del giudizio consentono di ritenere attuabile nel caso di specie un affidamento condiviso con la previsione di tempi paritetici di permanenza del minore con i genitori. Intanto l'età del bambino non è di ostacolo all'adozione di tale misura. (…) ha quasi 6 anni (è nato il (…) ed ha sempre vissuto nella casa familiare in cui al momento vive il padre, per cui, da un lato, non si ravvisano le esigenze rappresentate dalla madre secondo cui il bambino non potrebbe distaccarsi da lei per lungo tempo o di notte (misura di solito prevista dalla giurisprudenza di merito per la prole infratreenne), dall'altro, la permanenza presso l'abitazione del padre (pernotto compreso) non potrebbe costituire per lui alcuna forma di pregiudizio, trattandosi di un ambiente per lui familiare in cui sono presenti spazi a lui dedicati e di recente ristrutturazione (cfr. la perizia agli atti). Quanto al pernottamento del bambino presso il padre, deve dirsi che gli studi scientifici dimostrano gli effetti positivi di tale abitudine, dal momento che si crea una più approfondita e intima conoscenza e il minore percepisce maggiormente come propria l'abitazione paterna."
Ancora, il Tribunale di Roma sembra essersi uniformato al principio del collocamento paritario contribuendo de facto, a rimuovere il principio del collocamento prevalente ed affermando, al contempo, il principio di perfetta bigenitorialità in ordine all'affido dei figli. Nel testo del decreto in esame, il Tribunale abolisce il regime dell'istituto dell'assegno di mantenimento esprimendosi in favore del c.d. mantenimento diretto.
Già nel 2014 il Tribunale di Perugia, adottando un Protocollo per i processi di famiglia, stabilì: " E' opportuno che i genitori - nel richiedere l'affido condiviso della prole - prevedano nelle proprie istanze tempi paritetici o equipollenti di frequentazione dei figli minorenni con entrambi i genitori (c.d. affido fisicamente condiviso) suggeriti tenendo conto delle esigenze dei figli minorenni e di entrambi i genitori".
Sulla stessa linea si sono posti i Tribunali di Salerno e di Brindisi nel 2017.
Il Tribunale di Ravenna (Ordinanza del 21.01.2015) ha ritenuto dover disporre, nell'esclusivo interesse del minore, il collocamento alternato settimanale a rotazione annuale; statuendo, altresì, che nei periodi di permanenza presso uno dei genitori, all'altro debba essere garantito almeno un contatto telefonico giornaliero disponendo al contempo, il mantenimento diretto del minore in luogo dell'assegno di mantenimento. Significativo, il provvedimento in esame, in quanto adottato nonostante l'alta conflittualità tra i coniugi. Si riporta un passaggio significativo dello stesso provvedimento per completezza espositiva:" (….) considerata allo stato, l' inesorabile gravissima conflittualità esistente tra i coniugi ritenuti neppure in grado di affrontare il percorso di mediazione familiare; osservato il concreto costante pericolo che tale forte conflittualità, la quale si inasprisce nelle occasioni di contatto degli ex coniugi, si ripercuota sulla serenità della figlia minore di appena sei anni; ritenuto che allo stato l'unica soluzione per tutelare al massimo la tranquillità e serenità della minore sia quella di, confermare l'affido condiviso della stessa ai genitori, disporne il collocamento alternato settimanale a rotazione annuale dei periodi presso gli stessi con la precisazione che durante le festività pasquali e natalizie il periodo dl rispettiva permanenza di xxxxxx presso i genitori comprenda la metà del periodo di vacanza in modo che vengano ad alternarsi di volta in volta il giorno di Natale e Capodanno o quello di Pasqua e Lunedi dell'Angelo nonché alternando 15 giorni consecutivi con ciascuno dei genitori nel corso delle vacanze estive; [..] ritenuto che al tipo di collocamento prescelto consegue l'obbligo per ciascun genitore dl provvedere al mantenimento diretto della figlia nel periodi di rispettiva permanenza ad eccezione che per le spese di natura straordinaria (mediche non mutuabili, farmaceutiche, scolastiche, culturali, sportive, ludiche ecc.) per la stessa necessarie che dovranno comunque essere sostenute in misura del 50 % da ciascun genitore;".
Un'altra determinazione in tal senso nel 2018 viene dal Tribunale di Firenze, a parere del quale il regime condiviso di esercizio della responsabilità genitoriale rappresenta un modello generale di affidamento che, in ragione delle peculiarità del caso concreto (ad esempio, forte conflittualità tra i genitori), può prevedere particolari declinazioni, tra le quali la domiciliazione a settimane alterne presso il padre e presso la madre.
Infine, anche la Suprema Corte di Cassazione, con la sentenza 8 aprile 2019 n. 9764, ha chiarito che la bigenitorialità, pur potendo essere attuata in diverse forme, deve portare ad una situazione di fatto idonea a garantire la presenza di ciascun genitore nella quotidianità del minore. La Suprema Corte, invero, segnala il pericolo che eccessive restrizioni alla facoltà di frequentazione di un genitore possano pregiudicare il minore, anche se in tenera età.

La scarsa applicazione dell'affido condiviso con collocazione paritaria

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La scarsa applicazione dell'affido condiviso con collocazione paritaria del minore, da parte della Giurisprudenza italiana è dovuta, probabilmente, al fatto che si è ancorati ad una forma di "collocamento prevalente del minore" presso uno dei due genitori. Ma non solo, probabilmente manca il riconoscimento della parità dei ruoli dell'uomo e della donna, intese come figure genitoriali. Parità che, di contra, in altri paesi viene certamente raggiunta tanto da applicare, preferendola, la c.d. "shared custody".
A ciò si aggiunga, quale motivo di scarsa applicazione della collocazione paritaria nella prassi giurisprudenziale italiana, l'applicazione dei provvedimenti conseguenti al "collocamento prevalente" presso uno dei due genitori: l' assegnazione della casa familiare al coniuge "collocatario" e l'assegno di mantenimento in favore del coniuge presso il quale il figlio è prevalentemente collocato. Provvedimenti che, in primis, frenano notevolmente l'istituto della custodia condivisa ed al contempo risultano essere causa e motivo di continui scontri tra ex coniugi fomentando, così, la conflittualità tra gli stessi perdendo, dunque, di vista "il supremo interesse del minore" e svuotando completamente il contenuto e la portata della L. 54/2006.

Avv. Maria Arvia

Corso Vittorio Emanuele III, 87

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