Il processo penale da remoto dopo il decreto legge 28/2020 di Valerio de Gioia e Giorgia Papiri (ed. La Tribuna)

di Paolo M. Storani - Punto per punto tutte le novità che hanno rivoluzionato in profondità l'ordito del processo penale al tempo del Covid-19. 

D'intesa con il Dott. Valerio de Gioia abbiamo voluto corredare il webinar in programma sulla piattaforma Zoom per domani pomeriggio, 3 maggio 2020 h.17:30, ornandolo di un prezioso ed aggiornatissimo complemento.

L'iniziativa è utile a solennizzare il sontuoso esordio di Studio Cataldi nel per noi inesplorato pianeta del webinar. 

L'anno prossimo festeggeremo un anniversario significativo e rotondo: i vent'anni nel mondo del web giuridico. In questi due mesi di lockdown abbiamo voluto intensificare i nostri sforzi per essere al fianco di Voi lettori che da così tanti anni avete seguito ed anche apprezzato la passione profusa per assicurare un aggiornamento giuridico costante, dapprima pionieristico, ora decisamente più maturo.

Cosa si fa nei classici seminari a pagamento? Si abbina al corso frontale in aula con il docente (e che docente nel nostro caso!) il materiale di approfondimento didattico, e così anche in questo evento non fisico, bensì virtuale, virtuale proprio come il cuore della riforma che l'incontro si prefigge di illustrare - il processo "da remoto" -, i partecipanti (nonché tutti gli affezionati... venticinque visitatori di LIA Law In Action) potranno avvalersi gratuitamente di questo materiale che trovate qui in calce.

La versione integrale del saggio d'autore, qui per estratto, è acquistabile tramite i consueti canali di vendita editoriali rintracciabili sul relativo sito 

Si tratta di una bussola per orientarsi tra i marosi procedimentali, sconvolti dallo stratificarsi di riforme su riforme, le ultime delle quali risalenti appena ad una manciata di giorni fa; ora, in assenza del consenso delle parti, è esclusa la celebrazione "a distanza" delle udienze di discussione finale, in pubblica udienza o in camera di consiglio e quelle nelle quali devono essere esaminati testimoni, parti, consulenti o periti.

Ringrazio sentitamente il prestigioso Giudice del Tribunale Penale di Roma e la coautrice, Collega Giorgia Papiri, nonché la casa editrice "La Tribuna" che curiosamente fu il mio primissimo editore quando iniziai, tantissimi anni fa ed ancora dottor patrocinatore, stimolato alla scrittura ed al ragionamento tecnico-giuridico dal Consigliere Pretore di Macerata Dott. Alberto Taglienti, fulgida figura di magistrato originario di Terni (giunto alfine alla presidenza della Corte d'Appello delle Marche, mai troppo rimpianto), a buttar giù qualche primo scarabocchio giuridico.

Si sa che in Italia nulla è più definitivo del provvisorio: lo affermano in Francia da un paio di secoli e da noi la vena raffinata e la penna arguta di Ennio Flaiano e di Giuseppe Prezzolini ce lo hanno spesso rammentato. Per ora le cose stanno così sino al 31 luglio 2020, data cui nel silenzio generale il legislatore ha fatto slittare la stabilità del provvisorio processo penale. Poi si vedrà.

L'evento verrà presentato dall'On. Avv. Roberto Cataldi, avvocato civilista, autore di numerosi testi giuridici e saggista, componente della Commissione Giustizia della Camera dei Deputati, e verrà moderato dal sottoscritto Avv. Paolo Maria Storani, avvocato civilista e penalista, patrocinante in Cassazione, che interloquirà con il Dott. Valerio de Gioia.

Buon lettura e buon webinar!

Il processo da remoto dopo il d.l. 28/2020

di Valerio de Gioia e Giorgia Papiri

Estratto dal Dossier LaTribuna "Reati (reali) e processi (virtuali) da Covid-19", in corso di pubblicazione

Sommario: 1. Lo "stato di emergenza". - 2. Il D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (c.d. cura Italia), integrato dal D.L. 25 aprile 2020, n. 28. - 2.1. La celebrazione dell'udienza: senza testimoni … - 2.2. … di convalida … - 2.3. … e il giudizio di legittimità. - 2.4. La fase delle indagini preliminari. - 3. Il deposito telematico degli atti. - 3.1. Le comunicazioni tra P.G. e P.M.. - 4. Le deliberazioni collegiali in camera di consiglio. - 5. I rischi correlati alla "smaterializzazione del processo". - 5.1. Il trattamento dei dati effettuato nel contesto della celebrazione a distanza. - 5.2. Considerazioni de iure condendo.

1. Lo "stato di emergenza"

All'indomani della dichiarazione dell'Organizzazione Mondiale della Sanità del 30 gennaio 2020, con la quale l'epidemia da Covid-19 (meglio conosciuto come Coronavirus) è stata valutata come un'emergenza di sanità pubblica di rilevanza internazionale, il Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020 ha proclamato, per la durata di sei mesi, lo "stato di emergenza" su tutto il territorio nazionale.

In ragione della gravità e della estensione del fenomeno epidemico, il legislatore interno è stato inevitabilmente costretto a fare ricorso a plurimi interventi normativi d'urgenza, volti a contrastare o comunque a contenere la propagazione del contagio.

I provvedimenti legislativi via via emanati per fronteggiare l'emergenza epidemiologica sono prevalentemente consistiti nell'introduzione di misure ritenute idonee ad assicurare il c.d. "distanziamento sociale", divenuta precauzione imprescindibile soprattutto a seguito della seconda dichiarazione dell'OMS - intervenuta l'11 marzo 2020 - attraverso la quale l'epidemia in corso è stata elevata al "rango" di fenomeno "pandemico" in considerazione dei livelli di diffusività raggiunti a livello globale.

Pertanto, oltre alla molteplicità di prescrizioni denominate "Misure di contenimento del contagio", per lo più tradottesi in un'elencazione di attività "consentite", "vietate", "obbligatorie", "raccomandate", la cui estensione, in senso restrittivo o ampliativo a seconda dell'evolversi dell'emergenza sanitaria, ha subito diverse modifiche e numerosi aggiornamenti in virtù dei vari decreti della Presidenza del Consiglio susseguitisi nel tempo, il legislatore dell'emergenza ha ritenuto indispensabile intervenire anche sull'esercizio della giurisdizione.

Il "distanziamento sociale" ha, infatti, imposto una sospensione forzata di larga parte dell'attività giudiziaria, con conseguente rinvio d'ufficio di tutti i processi penali in corso di trattazione dapprima sino al 22 marzo, poi sino al 15 aprile 2020 e, infine, sino all'11 maggio 2020 (per effetto del D.L. 8 aprile 2020, n. 23, c.d. decreto liquidità), ad eccezione dei processi "urgenti", da celebrarsi a porte chiuse o mediante collegamenti da remoto.

In tale contesto, la novità certamente più rilevante e discussa è costituita dall'introduzione del c.d. "processo penale da remoto", avvenuta in sede di conversione in legge del decreto cura Italia (n. 18/2020), il cui testo è stato modificato ed integrato dal D.L. 30 aprile 2020, n. 28.

2. Il D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (c.d. cura Italia), integrato dal D.L. 25 aprile 2020, n. 28

Il D.L. 17 marzo 2020, n. 18, recante "misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19", c.d. CURA ITALIA, conv. con modif., in L. 24 aprile 2020, n. 27, abrogando gli artt. 1 e 2 del D.L. 8 marzo 2020, n. 11, a sua volta titolato "misure straordinarie ed urgenti per contrastare l'emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenere gli effetti negativi sullo svolgimento dell'attività giudiziaria", ha dettato misure urgenti volte a contrastare l'emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenerne gli effetti in materia di giustizia civile, penale, tributaria e militare. Il testo del provvedimento ha subito rilevanti modifiche e integrazioni con l'emanazione del successivo (per la verità, pressoché contestuale) D.L. 30 aprile 2020, n. 28, denominato "misure urgenti in materia di conversazioni e comunicazioni, di ordinamento penitenziario e di coordinamento in materia di giustizia civile, amministrativa e contabile".

Si è previsto, tra l'altro che, ferma l'applicazione dell'art. 472, comma 3, c.p.p. (procedimenti a porte chiuse), dal 9 marzo 2020 al 31 luglio 2020, la partecipazione a qualsiasi udienza delle persone detenute, internate o in stato di custodia cautelare è assicurata, ove possibile, mediante videoconferenze o con collegamenti da remoto individuati e regolati con provvedimento del Direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia, applicate, in quanto compatibili, le disposizioni dettate per l'esame a distanza dei collaboratori di giustizia di cui all'art. 146-bis disp. att. c.p.p.

2.1. La celebrazione dell'udienza: senza testimoni …

In sede di conversione in legge del decreto c.d. Cura Italia ed in conseguenza delle integrazioni apportate al testo del provvedimento normativo con D.L. n. 28/2020, è stato previsto che, dal 9 marzo 2020 al 31 luglio 2020, le udienze penali che non richiedono la partecipazione di soggetti diversi dal pubblico ministero, dalle parti private e dai rispettivi difensori, dagli ausiliari del giudice, da ufficiali o agenti di polizia giudiziaria, da interpreti, consulenti o periti possono essere tenute mediante collegamenti da remoto individuati e regolati con provvedimento del direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia.

Lo svolgimento dell'udienza avviene con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l'effettiva partecipazione delle parti.

Prima dell'udienza il giudice fa comunicare ai difensori delle parti, al pubblico ministero e agli altri soggetti di cui è prevista la partecipazione giorno, ora e modalità del collegamento.

I difensori attestano l'identità dei soggetti assistiti, i quali, se liberi o sottoposti a misure cautelari diverse dalla custodia in carcere, partecipano all'udienza solo dalla medesima postazione da cui si collega il difensore.

In mancanza del consenso delle parti, è esclusa la celebrazione "a distanza" delle udienze di discussione finale, in pubblica udienza o in camera di consiglio e quelle nelle quali devono essere esaminati testimoni, parti, consulenti o periti.

2.2. … di convalida …

Sempre per effetto delle novità introdotte in sede di conversione in legge del decreto CURA ITALIA, si è stabilito che, in caso di custodia dell'arrestato o del fermato in uno dei luoghi indicati dall'art. 284, comma 1, c.p.p. (abitazione o altro luogo di privata dimora ovvero luogo pubblico di cura o di assistenza ovvero da una casa famiglia protetta), la persona arrestata o fermata e il difensore possono partecipare all'udienza di convalida da remoto anche dal più vicino ufficio della polizia giudiziaria attrezzato per la videoconferenza, quando disponibile.

In tal caso, l'identità della persona arrestata o fermata è accertata dall'ufficiale di polizia giudiziaria presente.

L'ausiliario del giudice partecipa all'udienza dall'ufficio giudiziario e dà atto nel verbale d'udienza delle modalità di collegamento da remoto utilizzate, delle modalità con cui si accerta l'identità dei soggetti partecipanti e di tutte le ulteriori operazioni, nonché dell'impossibilità dei soggetti non presenti fisicamente di sottoscrivere il verbale, ai sensi dell'art. 137, comma 2, c.p.p., o di vistarlo, ai sensi dell'art. 483, comma 1, stesso codice.

2.3. … e il giudizio di legittimità

A decorrere dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto CURA ITALIA - 30 aprile 2020 - e sino al 31 luglio 2020, per la decisione sui ricorsi proposti per la trattazione a norma degli artt. 127 e 614 c.p.p. la Corte di cassazione procede in camera di consiglio senza l'intervento del procuratore generale e dei difensori delle altre parti, salvo che una delle parti private o il procuratore generale faccia richiesta di discussione orale.

Entro il quindicesimo giorno precedente l'udienza, il procuratore generale formula le sue richieste con atto spedito alla cancelleria della Corte a mezzo di posta elettronica certificata.

La cancelleria provvede immediatamente a inviare, con lo stesso mezzo, l'atto contenente le richieste ai difensori delle altre parti che, entro il quinto giorno antecedente l'udienza, possono presentare con atto scritto, inviato alla cancelleria della Corte a mezzo di posta elettronica certificata, le conclusioni.

Alla deliberazione si procede anche mediante collegamento da remoto; non si applica l'art. 615, comma 3, c.p.p. (secondo cui la sentenza è pubblicata in udienza subito dopo la deliberazione, mediante lettura del dispositivo) e il dispositivo è comunicato alle parti.

La richiesta di discussione orale è formulata per iscritto dal procuratore generale o dal difensore abilitato a norma dell'art. 613 c.p.p. entro il termine perentorio di venticinque giorni liberi prima dell'udienza e presentata, a mezzo di posta elettronica certificata, alla cancelleria.

Le udienze fissate in data anteriore al venticinquesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto sono rinviate in modo da consentire il rispetto del termine previsto per la richiesta di discussione orale; se la richiesta è formulata dal difensore del ricorrente, i termini di prescrizione e di custodia cautelare sono sospesi per il tempo in cui il procedimento è rinviato.

2.4. La fase delle indagini preliminari

Quanto alla fase delle indagini preliminari, è stato inoltre previsto che dal 9 marzo 2020 al 31 luglio 2020 il pubblico ministero e il giudice possono avvalersi di collegamenti da remoto, individuati e regolati con provvedimento del direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia, per compiere atti che richiedono la partecipazione della persona sottoposta alle indagini, della persona offesa, del difensore, di consulenti, di esperti o di altre persone, nei casi in cui la presenza fisica di costoro non può essere assicurata senza mettere a rischio le esigenze di contenimento della diffusione del virus COVID-19.

La partecipazione delle persone detenute, internate o in stato di custodia cautelare è assicurata mediante videoconferenza.

Le persone chiamate a partecipare all'atto sono tempestivamente invitate a presentarsi presso il più vicino ufficio di polizia giudiziaria, che abbia in dotazione strumenti idonei ad assicurare il collegamento da remoto.

Presso tale ufficio le persone partecipano al compimento dell'atto in presenza di un ufficiale o agente di polizia giudiziaria, che procede alla loro identificazione.

Il compimento dell'atto avviene con modalità idonee a salvaguardarne, ove necessario, la segretezza e ad assicurare la possibilità per la persona sottoposta alle indagini di consultarsi riservatamente con il proprio difensore.

Il difensore partecipa da remoto mediante collegamento dallo studio legale, salvo che decida di essere presente nel luogo ove si trova il suo assistito.

Il pubblico ufficiale che redige il verbale dà atto nello stesso delle modalità di collegamento da remoto utilizzate, delle modalità con cui si accerta l'identità dei soggetti partecipanti e di tutte le ulteriori operazioni, nonché dell'impossibilità dei soggetti non presenti fisicamente di sottoscrivere il verbale, ai sensi dell'art. 137, comma 2, c.p.p..

3. Il deposito telematico degli atti

Sino al 31 luglio 2020, con uno o più decreti del Ministro della giustizia non aventi natura regolamentare, presso ciascun ufficio del pubblico ministero che ne faccia richiesta, è autorizzato il deposito con modalità telematiche di memorie, documenti, richieste e istanze indicate dall'art. 415-bis, comma 3, c.p.p., secondo le disposizioni stabilite con provvedimento del Direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia, anche in deroga alle previsioni del decreto emanato ai sensi dell'art. 4, comma 1, del d.l. n. 193/2009, conv. con modif. dalla l. n. 24/2010.

Il deposito degli atti si intende eseguito al momento del rilascio della ricevuta di accettazione da parte dei sistemi ministeriali, secondo le modalità stabilite dal provvedimento direttoriale.

I decreti del Ministro della giustizia sono adottati su richiesta degli uffici del pubblico ministero, previo accertamento da parte del Direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia della funzionalità dei servizi di comunicazione dei documenti informatici.

3.1. Le comunicazioni tra P.G. e P.M.

Sino al 31 luglio 2020, con uno o più decreti del Ministro della giustizia non aventi natura regolamentare, presso ciascun ufficio del pubblico ministero che ne faccia richiesta, gli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria sono autorizzati a comunicare agli uffici del pubblico ministero atti e documenti in modalità telematica, secondo le disposizioni stabilite con provvedimento del Direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia, anche in deroga alle previsioni del decreto emanato ai sensi dell'art. 4, comma 1, del d.l. n. 193/2009, conv. con modif. dalla l. n. 24/2010.

La comunicazione si intende eseguita al momento del rilascio della ricevuta di accettazione da parte dei sistemi ministeriali, secondo le modalità stabilite dal provvedimento direttoriale.

I decreti del Ministro della giustizia sono adottati su richiesta degli uffici del pubblico ministero, previo accertamento da parte del Direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia della funzionalità dei servizi di comunicazione dei documenti informatici.

4. Le deliberazioni collegiali in camera di consiglio

Dal 9 marzo 2020 al 31 luglio 2020, nei procedimenti non sospesi, le deliberazioni collegiali in camera di consiglio possono essere assunte mediante collegamenti da remoto individuati e regolati con provvedimento del direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia.

Il luogo da cui si collegano i magistrati è considerato camera di consiglio a tutti gli effetti di legge.

Nei procedimenti penali, dopo la deliberazione, il presidente del collegio o il componente del collegio da lui delegato sottoscrive il dispositivo della sentenza o l'ordinanza e il provvedimento è depositato in cancelleria ai fini dell'inserimento nel fascicolo il prima possibile e, in ogni caso, immediatamente dopo la cessazione dell'emergenza sanitaria.

La "remotizzazione" delle camere di consiglio è esclusa avuto riguardo alle deliberazioni conseguenti alle udienze di discussione finale, in pubblica udienza o in camera di consiglio, svolte senza il ricorso al collegamento da remoto.

5. I rischi correlati alla "smaterializzazione del processo"

La previsione della "remotizzazione" del processo penale era prevedibile e attesa, in quanto già desumibile dai contenuti del disegno di legge n. 1766 (Senato) e n. 2463 (Camera) laddove contemplava per tutti i procedimenti penali e per l'intera durata della situazione di emergenza sanitaria (31 gennaio-31 luglio 2020), lo svolgimento "a distanza" delle udienze, ricorrendo all'applicativo, di proprietà della Microsoft Corporation e denominato Skype for Business o Teams, individuato dal DGSIA con provvedimento del 20 marzo 2020.

Non a caso, sin dall'approvazione del testo del disegno di legge (n. 1766) da parte del Senato, gli organismi rappresentativi dell'avvocatura, primo tra tutti l'Unione delle Camere Penali Italiane, avevano manifestato una ferma opposizione verso l'estensione della modalità di trattazione dei procedimenti penali "da remoto" anche ai procedimenti nei confronti di imputati "liberi".

Durissime sono state le parole del Presidente dell'UCPI, laddove ha paventato l'inevitabile "smaterializzazione" del processo penale, "un rito millenario" che, in tal modo, sarebbe stato "umiliato e ridicolizzato non in nome, ma con il pretesto dell'emergenza sanitaria, per ridurlo in modo definitivo ad una pratica burocratica da sbrigare con le minori seccature possibili"; in sintesi, degradato ad una sorta di "videogame".

In altre parole, la celebrazione del processo penale da remoto, fin dalle prime battute da cui ha preso avvio il complessivo iter legislativo da ultimo conclusosi con la conversione in legge del decreto "CURA ITALIA" così come integrato dal D.L. n. 28/2020, è stata avvertita dalla classe forense come irrimediabilmente lesiva dei principi fondamentali che di quel giudizio sono posti a presidio, e tale da creare quindi un profondo vulnus all'esercizio del diritto di difesa e al diritto ad un processo equo.

Ad ogni modo, non è mancato chi ha fatto notare come le questioni agitate da gran parte dell'avvocatura parrebbero essere non molto dissimili da quelle sollevate con riferimento all'istituto della "partecipazione al dibattimento a distanza" di cui agli artt. 146-bis e ss. disp. att. c.p.p., introdotto ad opera dell'art. 2, L. n. 11/1998, a fronte delle quali, tuttavia, Consulta, giudice di legittimità e giudici di merito - di volta in volta investiti delle relative eccezioni - si sono espressi in termini di piena coerenza dell'istituto con lo statuto costituzionale del processo penale; medesima sorte cui, peraltro, andarono incontro anche le questioni proposte in relazione alle successive stratificazioni normative intervenute in materia.

Alla luce di tali osservazioni ed in una prospettiva di contemperamento dei fondamentali diritti sanciti dagli artt. 24 e 111 della Costituzione con la tutela del diritto alla salute di cui all'art. 32 Cost., non è apparsa irragionevole l'estensione al settore penale, naturalmente solo per un periodo di tempo determinato e limitatamente ad attività non implicanti l'assunzione delle prove, della trattazione dei procedimenti da "remoto" (G. Altieri-I. Blasi, Procedimenti da remoto: il processo penale non può rinunciare al dibattimento in aula, in www.diritto24.il sole24ore.com).

A prescindere dalle posizioni assunte, un intervento normativo teso a regolamentare la materia in modo unitario e univoco era comunque auspicabile, anche in ragione del fatto che, nelle more della conversione in legge del decreto n. 18/2020, i singoli Uffici giudiziari dislocati sul territorio nazionale avevano iniziato ad adottare misure che - pur richiamando le Linee-guida emanate dal Consiglio Superiore della Magistratura, in ultimo con delibera del 26 marzo 2020 - si sono mostrate estremamente variegate, ingenerando grave incertezza riguardo alla sorte dei processi.

A tale riguardo, se il Tribunale di Roma ha inteso optare per una riorganizzazione delle udienze penali principalmente evitandone lo svolgimento tramite videoconferenza o collegamenti da remoto (cfr. linee-guida adottate dal Presidente del Tribunale di Roma in data 20 aprile 2020), altri Uffici giudiziari hanno invece prescelto la soluzione diametralmente opposta, disponendo in via principale e previo consenso espresso dalle parti la trattazione in remoto e, solo in caso di mancato consenso, la trattazione a porte chiuse, purché il numero di parti interessate e le condizioni ambientali garantiscano il distanziamento sociale.

In tale contesto, con la legge di conversione del decreto Cura Italia, è stato in prima battuta previsto come, nel corso del periodo emergenziale inizialmente compreso tra il 9 marzo ed il 30 giugno 2020, tutte le udienze penali non implicanti la partecipazione di soggetti diversi dal pubblico ministero, dalle parti private e dai rispettivi difensori, dagli ausiliari del giudice, da ufficiali o agenti di polizia giudiziari, da interpreti, consulenti o periti, possano essere tenute mediante collegamenti da remoto; e ciò indipendentemente ed a prescindere dalla tipologia di attività che nel corso di quelle udienze si sarebbe celebrata.

Non è da escludere, come acutamente evidenziato, che il contenuto delle previsioni ivi contemplate sia stato in qualche modo condizionato dalla linea adottata dal Presidente della Corte costituzionale con decreto del 20 aprile 2020, con il quale, avuto riguardo alle camere di consiglio, alle udienze pubbliche e alle riunioni, si è stabilito che la partecipazione dei giudici possa avvenire anche mediante collegamenti da remoto e che il luogo dal quale si collegano sia equiparato a camera di consiglio o aula di udienza a tutti gli effetti di legge. Quanto alle cause fissate per la discussione in udienza pubblica, si è inoltre disposto che siano decise sulla scorta degli atti depositati e di brevi note aggiuntive, salvo che una delle parti non chieda di poter procedere alla discussione orale, da svolgere in ogni caso con collegamento da remoto, secondo modalità operative da comunicare a cura della Corte (G. Altieri-I. Blasi, Procedimenti da remoto: il processo penale non può rinunciare al dibattimento in aula, cit.).

In altre parole, è parso che le scelte operate dal Presidente della Consulta abbiano segnato il primo passo di un cammino verso l'impiego del collegamento da remoto come metodo ordinario di trattazione dei giudizi, il cui percorso sembrava essersi definitivamente concluso con la conversione in legge del decreto n. 18/2020.

Ed è proprio su questo fronte che si sono appuntate, soprattutto in una prospettiva pro futuro, le critiche più accese, prevalentemente originate dal timore di una possibile "stabilizzazione" degli effetti di regole di natura prettamente emergenziale sulla celebrazione dei processi penali di domani: una sorta di "normalizzazione" della "smaterializzazione" e dello "snaturamento" del giudizio. Del resto, è innegabile come il rito telematico, così come concepito in sede di conversione, risultasse completamente disallineato rispetto alle garanzie del giusto processo. A subire la massima compromissione ed il maggiore svilimento sarebbe stato proprio il principio cardine del processo penale, il contraddittorio, di cui i principi di oralità, immediatezza (e concentrazione) costituiscono presupposto implicito.

Tuttavia, tali perplessità sembrano aver trovato un temperamento in virtù delle integrazioni al testo della legge di conversione n. 27/2020 intervenute con l'approvazione del D.L. n. 28/2020. In particolare, attraverso l'introduzione del "consenso delle parti", quanto meno avuto riguardo alla celebrazione delle udienze deputate alla discussione finale ed all'esame di testi, parti, consulenti e periti, il legislatore sembra aver colto l'unica chance di allineamento della digitalizzazione del giudizio penale con i precetti costituzionali. E' infatti indubitabile che un rito telematico possa trovare una sua dimensione esistenziale, immune da vizi di costituzionalità, soltanto ove previsto come "possibilità", mai in termini di "imposizione". Del resto se, ai sensi dell'art. 111 Cost., l'equo processo costituisce la regola attraverso cui si attua la giurisdizione nel rispetto del principio del contraddittorio nella formazione della prova, il comma 5 della medesima disposizione ne ammette la derogabilità "per consenso dell'imputato".

Certo è che più di qualche disorientamento suscitano le modalità con le quali si è proceduto alla "revisione" del testo di legge n. 27/2020. Ed infatti, il 30 aprile scorso e cioè esattamente il giorno in cui entrava in vigore il testo convertito del "Cura Italia", veniva pubblicato in Gazzetta Ufficiale il nuovo decreto-legge n. 28/2020 che, lungi dal contenere delle modifiche accessorie - al più anche concepibili in una prospettiva "riparatoria" di mere sviste materiali o di piccoli refusi dettati dalla pressione dei tempi dell'emergenza -, interveniva, viceversa, in termini radicali sulla disciplina appena divenuta vigente. Oltre a spostare in avanti di un mese (dal 30 giugno al 31 luglio) il limite di operatività della riforma, il provvedimento governativo ha infatti stabilito come le fasi cruciali del processo, ovvero le udienze di discussione finale e quelle deputate all'esame di testi, parti, consulenti tecnici e periti, debbano necessariamente passare per il consenso delle parti. Un modo di legiferare, questo, tanto schizofrenico quanto incomprensibile. Si è al cospetto di due provvedimenti che, pur avendo ad oggetto la stessa materia, peraltro in quegli stessi giorni fortemente controversa e dibattuta, sono venuti alla luce pressoché contestualmente ma in forma disallineata ed incoerente, come se fossero frutto di due mani distinte. Mentre la legge di conversione del decreto n. 18/2020 è rimasta sorda "all'alzata di scudi" della classe forense oltre che ai moniti del Consiglio di Stato (v. Cons. St., Sez. VI, ordinanza 21 aprile 2020, con la quale i Giudici amministrativi, in una visione europeisticamente e costituzionalmente orientata dei principi dell'oralità e del contraddittorio, hanno colto l'occasione per stigmatizzare la prospettiva di un "processo cartolare coatto"), il decreto-legge n. 28/2020 ha invece prestato ascolto a quegli spunti di riflessione e ne ha tenuto in qualche misura conto.

Ad ogni modo, sebbene le introdotte "integrazioni" costituiscano un'innegabile apertura verso le esortazioni provenienti da larga parte dell'avvocatura, l'intervento normativo in questione ha parallelamente suscitato perplessità in seno all'Anm, laddove si è rilevato che "la soluzione di rimettere alla sola volontà delle parti la scelta delle modalità da remoto per alcune attività, oltre a non considerare che il rispetto dei principi e delle garanzie è il primo scrupolo di ogni giudice che, ad esso, ispira l'esercizio del delicato potere di direzione del processo anche in tempi ordinari, impedirebbe ogni razionale programmazione di tali attività, perché non ancorata ad alcun presupposto oggettivo, con conseguente frustrazione non solo dell'efficienza dell'attività giudiziaria ma anche della tutela dei diritti dei cittadini".

5.1. Il trattamento dei dati effettuato nel contesto della celebrazione a distanza

Ulteriori criticità sono state evidenziate, già da prima della conversione in legge del decreto n. 18/2020, anche avuto riguardo all'applicativo da utilizzarsi per la celebrazione delle udienze da remoto che, con provvedimento dello scorso 20 marzo, la DGSIA (Direzione Generale Sistemi Informativi Automatizzati del Ministero della giustizia) ha individuato nella piattaforma di proprietà della Microsoft Corporation e denominato Skype for Business o Teams.

I profili ritenuti maggiormente problematici attengono alla compatibilità della piattaforma prescelta con la disciplina del D.L.vo n. 51/2018, in primo luogo in quanto trattasi di fornitore stabilito negli Stati Uniti e quindi soggetto all'applicazione delle norme del Cloud Act che, come noto, consentono alle autorità statunitensi di contrasto un ampio potere acquisitivo di dati e informazioni.

Peraltro, ma non secondariamente, in molti si sono interrogati sulla tipologia di dati eventualmente memorizzati da Microsoft Corporation per finalità proprie, del servizio o commerciali, nonché sui soggetti legittimati all'accesso ai metadati delle sessioni e, in particolare, sulla eventualità che Microsoft Corporation o altro amministratore di sistema possa desumere, dai metadati nella propria disponibilità alcune informazioni di natura "giudiziaria" particolarmente delicate e sensibili, come ad esempio la condizione di soggetto sottoposto ad indagini o di imputato, magari in vinculis.

Sull'argomento è recentemente intervenuto anche il Garante per la protezione dei dati personali il quale, con missiva del 16 aprile 2020, nel farsi portavoce di alcuni interrogativi rivolti per meglio comprendere le caratteristiche tecniche delle piattaforme in questione, ha sollecitato il Guardasigilli a fornire "ogni elemento ritenuto utile alla migliore comprensione delle caratteristiche dei trattamenti effettuati nel contesto della celebrazione a distanza del processo penale", facendo presente come l'Authority non sia "stata investita di alcuna richiesta di parere sulle norme emanate in merito con decretazione d'urgenza, né sulle determinazioni della DGSIA in ordine alla scelta della piattaforma e all'applicativo da indicare ai fini della celebrazione da remoto del processo penale", così omettendosi un passaggio "tutt'altro che formale e che ha, invece, consentito sinora di realizzare un confronto sempre utile al fine di massimizzare la tutela dei vari beni giuridici in gioco, tra i quali appunto anche il diritto alla protezione dei dati personali".

5.2. Considerazioni de iure condendo

Con l'auspicio che, una volta terminato il periodo emergenziale, il processo da remoto non divenga una modalità ordinaria di celebrazione dei giudizi penali, non può comunque negarsi la sua utilità in relazione ad alcune attività processuali (quali, ad es., la celebrazione di un'udienza di mero rinvio o di costituzione delle parti quando non sussistano questioni preliminari o non debba procedersi a costituzione di parte civile).

Peraltro, in una prospettiva de iure condendo, non è da scartare l'ipotesi che all'imputato che abbia acconsentito alla "remotizzazione", in tal modo rinunciando ad un contraddittorio pieno e contribuendo ad accelerare i tempi del giudizio, possa essere eventualmente concesso un beneficio premiale, quale, ad es., uno sconto di pena (al pari di quanto avviene nei riti a forma contratta).

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