Contagio da coronavirus: il datore di lavoro risponde penalmente?

Avv. Pasquale Morelli - Sin dalle prime battute del lockdown, cominciò a discutersi di un aspetto piuttosto tecnico in materia di salute e sicurezza sugli ambienti di lavoro, ovvero se procedere alla (ri)valutazione del rischio biologico e di conseguenza apportare modifiche ed aggiornamenti al documento di valutazione rischi (DVR) di cui al d.lgs. 81/2008.

• Covid-19 e rischio legato al lavoro
• Infortunio e non malattia
• Misure di prevenzione e sicurezza impiegate dal datore di lavoro
• Una corretta compliance

Covid-19 e rischio legato al lavoro

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Il tema non è stato facile da approcciare e risolvere, specie da parte di chi intendeva quello da Covid-19, non un rischio legato al lavoro, bensì esterno a qualsiasi attività (fatta la dovuta eccezione per tutto il settore sanitario ad esempio).

A tutt'oggi, nonostante al dibattito siano intervenute voci autorevoli, non si è giunti ancora ad una soluzione univoca, anzi, pare che la discussione abbia assunto i connotati della questione di principio ed ideologica, a discapito di una spiegazione tecnica e giuridica.

Nel prosieguo dell'emergenza sanitaria, con la riapertura graduale delle attività, a gran voce è stata richiesta una soluzione pragmatica ad un problema che è poi esploso in tutta la sua grandezza con l'art. 42 del d.l. 17 marzo 2020 n. 18 e la successiva circolare Inail n. 13/2020, ovvero delle ipotizzate responsabilità giuridiche in capo al datore di lavoro e a tutte le posizioni di garanzia presenti in azienda (ai sensi del d.lgs. 81/2008) nel caso in cui un lavoratore dovesse risultare positivo al Covid-19.

Il mondo dell'impresa privata (sebbene la norma afferisca anche al lavoro pubblico) ha sollevato la protesta, temendo di doversi con ciò assumere oneri, costi e responsabilità abnormi, specie in un momento storico così complesso per l'intera economia mondiale.

Infortunio e non malattia

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La norma sopra citata, esplicata anche dalla circolare Inail, senza apportare alcuna innovazione al tradizionale sistema assicurativo, ha previsto che nei casi accertati (da medico certificatore) di infezione da coronavirus (SARS- CoV-2) del lavoratore in occasione di lavoro, l'evento verrà trattato come infortunio e non come malattia.

A seguito di questa disposizione, quindi, si è elevato un coro di proteste da parte del mondo imprenditoriale, fondate sul timore che i datori di lavoro sarebbero incorsi sistematicamente in violazioni delle norme in materia di sicurezza e salute sul lavoro, con conseguente imputazione per lesioni o omicidio colposo (cfr. 589 e 590 cp, anche in relazione alle aggravanti ivi previste) ai danni del lavoratore, e questo in quanto sarebbe stato applicato un sistema di presunzioni semplici, che accollerebbe al datore di lavoro l'onere di provare che il contagio da covid-19 sia stato contratto altrove.

Di fronte ad uno scenario così come prospettato, scarsissime sarebbero le opportunità di difesa dell'imputato, in ragione delle principali caratteristiche del virus, quali l'ubiquità e la rapidissima capacità di diffusione.

Sempre in quest'ottica, gli imprenditori temono che ulteriori ripercussioni si possano subire anche per le conseguenze derivanti dalla normativa di cui al d.lgs 231/2001, con implicazione della responsabilità amministrativa dell'ente.

Uno scenario di terrore per gli imprenditori, quindi, che trova terreno fertile quando anziché spiegare le soluzioni alla portata del sistema produttivo, si getta benzina sul fuoco del problema.

Occorre, innanzitutto, chiarire che il criterio della presunzione semplice, vale solo per le attività sanitarie e per tutte quelle che hanno un costante contatto con il pubblico o con l'utenza. I lavoratori che non svolgono attività in siffatti ambienti, saranno tenuti loro a dare prova che il contagio è avvenuto in occasione del lavoro, cosa che alla luce delle caratteristiche del virus covid-19 e le diffusissime misure precauzionali adottate, diventerà alquanto complesso.

Il polverone sollevato da questa vicenda, può rapidamente abbassarsi se anziché alimentare la paura dell'agente invisibile ed intangibile, si analizzano le misure che i tecnici e la comunità scientifica stanno offrendo in questi mesi, e che attraverso la cospicua normativa emergenziale è stata emanata dal Governo.

Misure di prevenzione e sicurezza impiegate dal datore di lavoro

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Ecco che il datore di lavoro, sebbene non abbia (mai avuto) alcuna garanzia di poter azzerare il rischio infortunio in azienda, nel caso del rischio biologico da covid-19, ha oggi a sua disposizione una serie di informazioni, protocolli, linee guida ed istruzioni, che gli consentono di poter organizzare in sicurezza il luogo di lavoro, permettendo all'azienda di gestire il rischio biologico (anche) da covid-19. Così operando, il datore non deve preoccuparsi di dimostrare dove il lavoratore abbia contratto il virus, ma soffermare l'attenzione su quali misure di prevenzione e sicurezza ha impiegato, cosicché da dare prova di avere rispettato le norme di cui al d.lgs 81/2008 ed in generale quella di cui all'art. 2087 c.c.

Il complesso delle norme prevenzionistiche vigenti nel nostro ordinamento, anche alla luce della recente normativa emergenziale, non è stato affatto stravolto, piuttosto si potrebbe dire che sotto taluni aspetti sono stati offerti ai datori di lavoro strumenti di immediata applicazione da contestualizzare nell'ambiente di lavoro (cfr. i protocolli allegati al dpcm 26 aprile 2020).

I soggetti che assumono ruoli di garanzia in azienda, invero, possono essere chiamati a rispondere di reati di lesione ed omicidio colposo (cfr. art. 589 e 590 cp, in considerazione delle aggravanti ivi previste) allorquando un evento delittuoso prevedibile si è verificato, nonostante l'obbligo giuridico di impedirlo con la formazione e l'informazione dei lavoratori, la fornitura di strumenti utili a poter svolgere le mansioni, tutelando la salute propria e quella dei terzi (ad esempio con l'uso di DPI correttamente impiegati).

L'imprenditore (nell'eccezione di cui al d.lgs 81/2008), però, non può pensare di dover inseguire strenuamente gli ultimi ritrovati della tecnica e della scienza in tema di sicurezza sul lavoro, pensando solo così di poter adempiere a quell'obbligo di garanzia dovuta ai sensi dell'art. 2087 c.c.

Occorre, invero, ricordare che l'azienda è organizzata secondo principi di economicità, e questo dettaglio non può essere completamente escluso anche in riferimento al budget per spesa destinata alla sicurezza, diversamente da come avveniva nel passato, ad opera di una giurisprudenza granita sul tema, la quale riteneva che la sicurezza andasse sempre garantita prescindendo sempre e comunque dai costi.

Il datore, più correttamente, è chiamato ad impiegare quelle misure di prevenzione possibili e praticabili nell'azienda, nonché concretamente attuabili. Questa, del resto, è l'idea che la giurisprudenza di legittimità e costituzionale oggi sostengono, dopo aver superato quel concetto di responsabilità oggettiva, un tempo ampiamente diffuso, opportunamente sostituito da un nuovo criterio di valutazione ed individuazione della colpa del datore di lavoro nel non aver diligentemente predisposto misure di sicurezza idonee ad evitare occasioni di danno prevedibili, e non anche quelle imprevedibili (Cass. n. 8911/2019).

Agli standard internazionale di sicurezza, oggi, la maggior parte delle aziende sono grossomodo conformate (sebbene per le realtà più piccole questo comporti uno scoglio economico insormontabile) ma l'idea che il rischio biologico da covid-19 costituisca una nuova e rinvigorita ipotesi di responsabilità oggettiva in capo al datore, rischia di diffondere un messaggio errato e pericoloso.

L'azienda ha bisogno di essere rassicurata che la ripresa delle attività avvenga secondo condizioni precise e che una volta applicate, i rischi a cui potrebbe incorrere in caso di contagio dei lavoratori o di terzi, non comporteranno ripercussioni dalle conseguenze incalcolabili.

I protocolli allegati al DPCM del 26 aprile 2020, infatti, costituiscono la misura indispensabile per poter ritenere praticabile l'attività lavorativa in sicurezza, gestendo il rischio contagio in modo concreto e rispondente agli attuali standard di conoscenza tecnica e scientifica, economicamente ed efficacemente affrontabili dall'azienda. È impensabile che il rischio biologico da Covid-19 possa essere azzerato con un colpo di decreto o di protocollo, ma in maniera corretta, però, va affermato che l'applicazione delle misure ivi contemplate sono l'opportunità di salvaguardia del lavoratore e del datore, che per questo non incorre in ipotesi delittuose di cui al d.lgs 81/2008 e di conseguenza rischi di responsabilità amministrativa ex art. 231/2008.

Una corretta compliance

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È più che mai utile, in questo frangente, trarre spunto dalla giurisprudenza penale in materia di responsabilità da Legionellosi, per capire quali limiti e difficoltà debba superare l'accusa in dibattimento per giungere ad una condanna in capo al datore di lavoro, anche in ambito pubblico.

Potrebbe, perciò, risultare sostanzialmente inutile uno scudo penale per tutti coloro i quali abbiano rispettato le (complesse) disposizioni contenute nei protocolli siglati tra sindacati e imprese il 24 aprile 2020.

Quest'ipotesi per quanto suggestiva, rimane difficile da praticare e senza garanzia di risultato, in quanto presupporrebbe comunque una valutazione a monte della applicazione, corretta e compiuta del modello indicato nei protocolli citati, ed in ogni caso delle misure prevenzionistiche per la sicurezza dell'ambiente di lavoro.

Ecco quindi, che i principi di carattere generale sopra accennati, potrebbero invero essere efficace strumento di tutela del datore di lavoro e di strategia dell'organizzazione aziendale.

Una corretta compliance, infatti, sarebbe ancor più opportuna, utile ed economicamente vantaggiosa per le imprese che da qui al prossimo futuro sono chiamate a lavorare cogliendo tutti i cambiamenti che la pandemia ha imposto.