Responsabilità medica: quale risarcimento se manca il consenso informato?

di Lucia Izzo - Se manca il consenso informato, ma l'intervento è necessario ed eseguito dai sanitari "a regola d'arte", il paziente potrà ottenere un risarcimento del danno alla salute soltanto qualora dimostri, anche in via presuntiva, che in caso di corretta informazione non si sarebbe sottoposto a detto intervento, oppure avrebbe vissuto il decorso post operatorio con una migliore e più serena predisposizione ad accettarne le eventuali conseguenze (e sofferenze).

• Danno da lesione del diritto all'autodeterminazione
• Consenso informato
• Mancanza consenso informato e danno alla salute
• Liquidazione del danno
• Sconvolgimento assetto familiare

Danno da lesione del diritto all'autodeterminazione

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Resta ferma, a seguito dell'inadempimento all'obbligo di acquisire il consenso informato, la possibilità per il paziente di ottenere il risarcimento per il danno da lesione del diritto all'autodeterminazione terapeutica.

Tanto si desume dall'ordinanza n. 11112/2020 (sotto allegata) pubblicata dalla terza sezione civile della Corte di Cassazione che ha accolto il ricorso dell'assicurazione che il giudice del gravame riteneva dovesse tenere indenne l'ospedale condannato al risarcimento dei danni nei confronti di una paziente.

Nel dettaglio, l'intervento chirurgico eseguito presso il Policlinico era stato condotto dal chirurgo nel pieno rispetto delle "leges artis", ma senza che fosse stato in precedenza correttamente acquisito il consenso informato della paziente, non avendo quest'ultima ricevuto tutte le necessarie informazioni in ordine alla natura dell'intervento praticato, alle complicanze prevedibili e non prevenibili e alle alternative terapeutiche concretamente praticabili.

Consenso informato

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La Cassazione richiama il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui, in materia di responsabilità sanitaria, l'inadempimento all'obbligo di acquisire il consenso informato del paziente assume diversa rilevanza causale, a seconda che sia dedotta la violazione del diritto all'autodeterminazione oppure la lesione del diritto alla salute.

Nel primo caso, si legge nella sentenza, l'omessa o insufficiente informazione preventiva evidenzia "ex se" una relazione causale diretta con la compromissione dell'interesse all'autonoma valutazione dei rischi e dei benefici del trattamento sanitario.

Invece, nel caso sia dedotta la lesione del diritto alla salute, l'incidenza eziologica del deficit informativo sul risultato pregiudizievole dell'atto terapeutico correttamente eseguito dipende dall'opzione che il paziente avrebbe esercitato se fosse stato adeguatamente informato.

La responsabilità sanitaria, in tal caso, è configurabile soltanto in caso di presunto dissenso del paziente, con la conseguenza che l'allegazione dei fatti dimostrativi di tale eventuale scelta costituisce parte integrante dell'onere della prova (che, ex art. 2697 c.c., grava sul danneggiato) del nesso eziologico tra inadempimento ed evento dannoso (cfr. Cass. ord. n. 19199/2018).

Mancanza consenso informato e danno alla salute

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Per quanto riguarda l'importo liquidabile a titolo risarcitorio per l'inadempimento all'obbligo di acquisire il consenso informato del paziente, resta fermo in prima battuta il riconoscimento del danno dovuto alla lesione del diritto all'autodeterminazione terapeutica, necessariamente liquidabile in via equitativa.

E' ben possibile riconoscere anche un risarcimento del danno alla salute qualora l'atto terapeutico, necessario e correttamente eseguito "secundum legem artis", non sia stato preceduto dalla preventiva informazione esplicita del paziente circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli non imprevedibili.

Tuttavia, dovrà essere il paziente ad allegare e dimostrare, anche in via presuntiva, che qualora fosse stato correttamente informato, avrebbe rifiutato di sottoporsi a detto intervento, ovvero avrebbe vissuto il periodo successivo ad esso con migliore e più serena predisposizione ad accettarne le eventuali conseguenze (e sofferenze).

Liquidazione del danno

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Nel caso di specie, la paziente aveva maturato unicamente i presupposti per il riconoscimento, in proprio favore, del diritto al risarcimento del (solo) danno non patrimoniale per la lesione della libertà di autodeterminazione terapeutica.

Nel caso di specie la Corte territoriale ha sbagliato nella liquidazione del danno effettuata prendendo a riferimento gli importi che la paziente avrebbe avuto diritto a conseguire ove fosse stato liquidabile, in suo favore, un risarcimento per le conseguenze dannose subite a carico della salute.

In pratica, con le modalità di calcolo adottate, ha finito per liquidare a titolo di risarcimento del danno da lesione del diritto all'autodeterminazione terapeutica un importo parzialmente coincidente con quello totale astrattamente dovuto a titolo di danno biologico e a titolo di danno patrimoniale, ossia con l'importo

che sarebbe spettato alla danneggiata a titolo di lesione del diritto alla salute.

Sconvolgimento assetto familiare

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Inoltre, la Corte territoriale ha sbagliato anche nel riconoscere il danno per la compromissione dei rapporti parentali (nelle forme dello sconvolgimento dell'assetto familiare) quale conseguenza della lesione dell'integrità psicofisica della paziente.

Tale danno è riconosciuto qualora il comportamento dei responsabili dell'omessa (o carente) informazione sanitaria sia causalmente connesso alla lesione della salute del familiare, ossia nel solo caso in cui il danneggiato (o i danneggiati) abbiano ritualmente provveduto alla dimostrazione che la paziente, ove correttamente informata, si sarebbe sottratta all'intervento. E, nel caso di specie, tale ultima circostanza non è stata dimostrata.