- Concussione: gli interventi legislativi
- Disciplina precedente alla L. n. 190/2012
- Riforma Severino (L. n. 190/2012)
- Profili di diritto intertemporale
Concussione: gli interventi legislativi
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Le recenti modifiche della disciplina codicistica dei reati contro la Pubblica Amministrazione s'inseriscono nel quadro di un intervento legislativo di ampia portata (quello della L. n. 190/2012 e s. m.) che persegue lo scopo di aumentare i mezzi di prevenzione, piuttosto che di mera repressione dei fenomeni corruttivi.La presa d'atto delle dimensioni quantitative e qualitative del fenomeno ha sollecitato l'adozione di più strumenti normativi a livello sovranazionale, aventi l'obiettivo di invitare gli Stati a predisporre norme più efficaci per porre un freno a dilagare del fenomeno.
Tra i tanti, in particolare, assumono particolare pregio talune raccomandazioni provenienti da gruppi di lavoro interni all'OCSE e al Consiglio d'Europa che segnalavano la preoccupazione di mantenere nell'ordinamento una forma di reato come la concussione. Quest'ultima, invero, avrebbe potuto prestarsi a forme di ingiustificata esenzione da responsabilità penale per i privati che danno o promettono un corrispettivo indebito.
In effetti, dall'esperienza giudiziaria degli anni '90 era nato un dibattito in capo alla dottrina sull'opportunità o necessità di continuare a mantenere, nell'ordinamento penale, una fattispecie di reato come quella della concussione (ai sensi dell'art. 317 c.p., nella sua originaria formulazione).
Disciplina precedente alla L. n. 190/2012
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Tradizionalmente, la concussione si caratterizzava per la punibilità del solo soggetto pubblico che, abusando del suo potere, esercitava coazione psicologica sul privato, al fine di conseguire vantaggi illeciti. Il privato, invece, considerato vittima della coartazione, veniva esentato da ogni forma di responsabilità.
L'assenza di qualsiasi previsione che prevedesse la punibilità del privato sembrava giustificata da ragioni di giustizia sostanziale. Da un lato, si escludeva la possibilità di assimilare, sul piano del disvalore penale, la posizione del "privato concusso" che effettua un pagamento nei confronti del pubblico ufficiale prevaricatore, per timore nei suoi confronti, e quella del "privato corruttore" che, invece, paga per calcolo egoistico sulla base di un patto corruttivo, e viene dunque punito allo stesso modo del pubblico funzionario. Dall'altro, tuttavia, la variante del delitto di concussione
per induzione era posta su un piano di contiguità strutturale con i delitti di corruzione, ed era difficile distinguere, sul piano applicativo, le due tipologie di reato.Rebus sic stantibus, risultava difficile reprimere i fenomeni corruttivi in maniera efficace e rapida.
La dottrina, tenuto conto delle esigenze derivanti dalla prassi, ha proposto di ridurre l'ambito di impunità del privato, così da esentarlo da responsabilità soltanto nel caso di costrizione vera e propria; e punirlo invece nel caso di pagamento effettuato a seguito di induzione del funzionario.
Le sollecitazioni provenienti dalle fonti sovranazionali e le critiche della dottrina hanno ispirato il legislatore che è intervenuto con la Riforma del 2012 (L. n. 190).
Riforma Severino (L. n. 190/2012)
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Le innovazioni in tema di concussione consistono nella modifica della fattispecie dell'art. 317 c.p. L'originaria formulazione codicistica comprendeva, quali modalità di realizzazione della condotta, la "costrizione" e la l'"induzione". Il legislatore della Riforma del 2012 ha scorporato la fattispecie di "induzione" dall'art. 317 c.p. e l'ha trasferita nella nuova ed autonoma fattispecie di reato prevista dall'art. 319 quater c.p. (c.d. induzione a dare o promettere utilità).
Pertanto, la concussione s'identifica con la "concussione costrittiva", che si realizza con modalità di abuso che si estrinsecano in gravi forme di prevaricazione psicologica da parte del pubblico funzionario nei confronti del privato.
Le modalità con le quali si realizza il reato di concussione giustificano l'inasprimento del trattamento sanzionatorio (reclusione da 6 a 12 anni). E, conseguentemente, alla condotta induttiva prevista dall'art. 319 quater c.p. è stato ricollegato un trattamento sanzionatorio meno rigoroso (reclusione da 6 anni a 10 anni e 6 mesi a seguito delle modifiche introdotte dalla L. n. 69/2015).
La Riforma, inoltre, aveva escluso dal novero dei soggetti attivi del reato di concussione ex art. 317 c.p. l'incaricato di pubblico servizio. Si riteneva che questi fosse sprovvisto di poteri coercitivi tali da incutere timore sul privato. Pertanto, nella prassi, l'eventuale condotta di costrizione esercitata dall'incaricato di pubblico servizio era punita a titolo di estorsione (art. 629 c.p.), aggravata dall'ipotesi di cui all'art. 61, n. 9, c.p.
L'esito paradossale di tale ricostruzione era determinato dall'applicazione - nei confronti dell'incaricato di pubblico servizio che avesse posto in essere un comportamento costrittivo - di un trattamento sanzionatorio più severo rispetto a quello previsto dall'art. 317 c.p.
In tale contesto s'innesta la Riforma apportata dalla Legge n. 69 del 2015 che ha reintrodotto, tra i soggetti attivi del reato ex art. 317 c.p., l'incaricato di pubblico servizio.
Induzione indebita a dare o promettere denaro o altra utilità
Delineata la fattispecie di concussione per costrizione, il legislatore si è focalizzato sull'altra forma di concussione, ossia quella incentrata sulla modalità di condotta dell'induzione.
La novità maggiore è la previsione della punibilità bilaterale, nel senso che la punibilità viene estesa anche al privato che subisce l'attività induttiva (seppur applicando un trattamento più mite rispetto a quello riservato al funzionario).
La ratio della disciplina è evitare che la fattispecie sia oggetto di strumentalizzazione processuali per finalità improprie.
Per quanto riguarda la struttura del fatto tipico, i soggetti attivi sono sia il pubblico ufficiale, sia l'incaricato di pubblico servizio. L'induzione indebita deve essere ricollegata a un abuso delle qualità o dei poteri dell'agente pubblico.
L'espressione "induzione" è stata interpretata dalla giurisprudenza in maniera elastica: s'intende quel comportamento posto in essere dal pubblico funzionario idoneo ad esercitare pressione psicologica sul privato, tale da convincerlo della necessità di dare o promettere denaro o altra utilità, al fine di evitare conseguenze pregiudizievoli.
Tra i comportamenti qualificati come "induzione" si richiamano l'esortazione, il consiglio, la persuasione, la suggestione. Si tratta di forme di pressione psicologica di intensità medio bassa che dovrebbero mettere il privato in condizione di opporsi ad esse.
In relazione alla predetta punibilità del privato, tenendo conto che quest'ultimo è in parte complice e in parte vittima, il legislatore ha introdotto un trattamento sanzionatorio più mite rispetto a quello previsto per il pubblico agente (reclusione fino a tre anni).
Differenze tra gli artt. 317 e 319 quater c.p.: criteri di distinzione
Nell'individuare i criteri di distinzione tra i reati de quibus si confrontavano tre orientamenti.
Secondo un primo orientamento, la differenza tra i due reati deve essere ricercata nel comportamento del pubblico ufficiale e nell'intensità della condotta prevaricatrice impressa al privato. Pertanto, si ricondurrebbero alla fattispecie della concussione le condotte del pubblico ufficiale in grado di generare timore sul privato tanto da limitarne la libera determinazione e porlo in una situazione di minorata difesa rispetto alla richiesta.
A forme più blande di persuasione e suggestione, invece, corrisponderebbe, l'induzione ex art. 319 quater c.p., tale da non condizionare la libera determinazione.
Il secondo orientamento pone l'attenzione sull'oggetto della prospettazione: danno ingiusto e contra ius nella concussione, danno legittimo e secundum ius nell'induzione indebita ex art. 319 quater c.p.
Secondo il suddetto orientamento, il pubblico funzionario è responsabile del reato previsto dall'art. 317 c.p. quando, per ricevere indebitamente la consegna o la promessa di denaro o altra utilità, prospetta che violerà la legge per recare al privato un danno ingiusto. La minaccia alla quale si assiste nel reato di concussione non è invocabile ai sensi dell'art. 319 quater c.p., allorché il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio, per ricevere le medesime cose, prospettano una qualsiasi conseguenza dannosa che non sia contraria alla legge.
Da ultimo, il terzo orientamento, in posizione intermedia, individua il criterio discretivo tra le due forme di reato nella diversa intensità della pressione psichica esercitata sul privato.
La questione è stata rimessa alla Corte di Cassazione[1] che non ha accolto nessuno dei suindicati criteri.
Essendo necessari criteri nitidi, le Sezioni Unite hanno analizzato la Riforma del 2012, il cui scopo è chiudere ogni spazio d'impunità al privato non costretto, ma indotto a pagare una tangente. Il nuovo assetto normativo definisce una nuova induzione indebita ex art. 319 quater c.p. che sembrerebbe non un'ipotesi minorata di concussione, ma si avvicinerebbe al reato di corruzione, del quale condivide la logica negoziale di reato di contratto bilaterale ed illecito.
Secondo i giudici di legittimità il criterio discretivo tra le due fattispecie è individuato nella dicotomia "minaccia-non minaccia".
L'induzione va intesa come alterazione del processo volitivo altrui che, pur condizionato da un rapporto comunicativo non paritario, conserva più ampi margini decisionali che l'ordinamento impone di attivare per resistere alle pressioni del pubblico agente. Nel caso di costrizione viene prospettato al privato un male ingiusto, mentre nell'induzione un vantaggio indebito. Proprio per tale ragione, il privato nel reato di cui all'art. 319 quater c.p. viene punito ai sensi del co. 2 della norma.
Il legislatore ha creato una fattispecie plurisoggettiva e monoffensiva, in quanto l'interesse dell'indotto non si considera leso, altrimenti avrebbe dovuto considerarsi persona offesa dal reato.
Profili di diritto intertemporale
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In materia di diritto intertemporale, ci si è chiesti se l'avvicendarsi nel tempo delle norme penali regolatrici della materia renda operativa la disposizione dell'art. 2, co. 4, c.p. con conseguente applicazione della legge più favorevole al reo; oppure se ricorra un'ipotesi di abolitio criminis soggetta alla previsione dell'art. 2, co. 2, c.p.
Al fine di dare una risposta a tale quesito, la Cassazione[2] ha utilizzato il criterio del rapporto strutturale di continenza tra norme, operando un confronto tra fattispecie astratte.
Da tale raffronto, emerge una totale continuità normativa tra presente e passato con riguardo alla posizione del soggetto qualificato, chiamato a rispondere di fatti già riconducibili, in relazione all'epoca della commissione degli stessi, nel paradigma dell'art. 317 c.p. Diversamente per il soggetto indotto: la nuova disciplina sarà operativa solo per fatti commessi dopo l'entrata in vigore della norma, ai sensi dell'art. 2, co. 1, c.p.
La Cassazione ha precisato che non sussiste alcuna abolitio criminis. La Riforma ha comportato, ai sensi dell'art. 2, co. 4, c.p., una successione di leggi meramente modificativa di fatti che continuano a essere previsti dalla legge come reato. In relazione ai fatti antecedentemente commessi e ancora sub iudice dovrà applicarsi la disciplina più favorevole al reo.
Con riferimento alla concussione per costrizione di cui al novellato art. 317 c.p., nulla è mutato quanto alla posizione del pubblico ufficiale: i fatti pregressi di abuso costrittivo dallo stesso commessi continuano a essere puniti alla stregua del più favorevole quadro sanzionatorio previgente; la condotta costrittiva posta in essere dall'incaricato di pubblico servizio è inquadrabile in altre fattispecie quali l'estorsione aggravata o la violenza privata. Vi è continuità normativa anche in caso di concussione per induzione con riferimento al solo pubblico funzionario; quanto al privato, costui è punibile solo per i fatti commessi a seguito dell'entrata in vigore della fattispecie incriminatrice.
[1] Cass., Sez. Un., n. 12228/2014, ric. Maldera
[2] Ibidem
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