Le sopravvenute difficoltà finanziarie possono fondare provvedimenti di ritiro in autotutela di procedure di gara, facendo salva la responsabilità precontrattuale

Revoca della procedura di gara per sopravvenute difficoltà finanziarie

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Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 4514 del 13.7.2020, ha ribadito il proprio consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui deve ritenersi legittima la revoca di una procedura di gara nel caso in cui si verifichino sopravvenute difficoltà finanziarie della stazione appaltante.
La legittimità della revoca, tuttavia, non esclude che possa comunque configurarsi una responsabilità precontrattuale della Stazione Appaltante da comportamento scorretto, per violazione dei principi di correttezza e buona fede, nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento di gara.

Appalto in overbooking: la vicenda contenziosa

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La società ricorrente partecipava alla gara classificandosi al primo posto della graduatoria e veniva, pertanto, invitata a trasmettere la documentazione necessaria alla stipula del contratto.
Con decreto del 3 settembre 2015 (prot. n. 28769), la stazione appaltante, espletati i controlli previsti dall'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 allora vigente, aggiudicava definitivamente l'appalto alla ricorrente per un importo complessivo di euro 886.496,86 al netto del ribasso percentuale del 5%.

Dopo un anno, tuttavia, la stazione appaltante non procedeva al rituale invito all'aggiudicataria per la stipula del relativo contratto di appalto.
Con nota del 16 settembre 2016, la ricorrente, per il tramite del proprio legale, diffidava il Comune a fornire entro 15 giorni chiarimenti.
Nel perdurante silenzio dell'Amministrazione, il legale della ricorrente inviava a mezzo PEC, in data 17.2.2017, una diffida al Comune, rappresentando, in particolare, di aver provveduto a tutti gli adempimenti di legge e chiedeva di procedere alla stipula del contratto.
Non ricevendo riscontro, la ricorrente impugnava il silenzio del Comune innanzi al TAR, chiedendo la declaratoria dell'obbligo del Comune di stipulare il contratto.
Il Comune di Casalnuovo di Napoli si costituiva in giudizio depositando la nota (prot. 38408) del 6 ottobre 17 con cui il Capo Settore Gare e Contratti evidenziava che "al momento non risultano le provviste necessarie all'esecuzione dell'opera" e "non di meno permane l'interesse alla realizzazione degli interventi oggetto dell'appalto, per cui si sta provvedendo ad attivare le specifiche procedure di finanziamento".
Con sentenza n. 5905/2017, il TAR condannava il Comune a provvedere con un provvedimento espresso in merito alla stipula del contratto di appalto "restando, ovviamente, salva ogni eventuale determinazione in autotutela circa il disposto affidamento". Nella perdurante inerzia dell'Amministrazione, l'impresa chiedeva la nomina di un commissario ad acta ma, prima che questa intervenisse, il Comune di Casalnuovo comunicava con nota del 16 aprile 2018 l'avvio del procedimento di annullamento d'ufficio di tutta la gara, rilevando preliminarmente che l'intervento oggetto di appalto era stato programmato in "overbooking", ovvero in eccesso rispetto alla dotazione finanziaria dell'Asse 3 - Energia in cui esso era ricompreso e che la Regione Campania non aveva adottato alcun decreto di copertura finanziaria, sicché dovendo adempiere all'obbligo di provvedere all'Amministrazione non restava che annullare l'intera procedura di gara.
Con nota del 7 agosto 2018, in replica alla comunicazione di avvio del procedimento di revoca della gara, l'impresa rilevava che la mancata copertura finanziaria doveva imputarsi ad una "gravissima negligenza" del Comune intimato che avrebbe "omesso i necessari e tempestivi adempimenti di propria competenza per l'erogazione dei finanziamenti regionali".
Il Comune di Casalnuovo riteneva, tuttavia, le deduzioni inidonee a modificare la determinazione di intervenire in autotutela sicché, con nota (prot. 36696) del 7 settembre 2018, il Comune di Casalnuovo annullava definitivamente la gara.

La decisione del Tar

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La società ricorrente spiegava ricorso dinanzi al competente T.A.R., avverso il suddetto provvedimento, chiedendone l'annullamento, unitamente al risarcimento del danno per equivalente, nonché la condanna della Stazione Appaltante alla refusione dei danni dalla medesima patiti a titolo di responsabilità precontrattuale, ai sensi dell'art. 1337 cod. civ.

Il Tribunale amministrativo regionale - esposti i motivi di ricorso e le domande risarcitorie della ricorrente, e dato atto delle difese del Comune di Casalnuovo - ha deciso secondo quanto appresso:
- ha qualificato il provvedimento gravato come "revoca", e non come annullamento d'ufficio, avendo il relativo atto di indirizzo evidenziato "la carenza di risorse finanziarie e la scelta dell'Amministrazione di ristrutturare comunque il plesso scolastico, in tal modo compiendo una rivalutazione dell'interesse pubblico originario e adducendo la sopravvenienza di un prevalente interesse, facendo così assumere al gravato provvedimento i tratti tipici della revoca per come descritti dall'art. 21-quinquies della l. n. 241/1990";
- ha ritenuto applicabile tale ultima disposizione anche dopo l'aggiudicazione definitiva, senza che potesse rilevare il mancato rispetto del termine di 18 mesi fissato per l'annullamento d'ufficio;
- ha reputato che il provvedimento impugnato fosse da qualificare come "atto plurimotivato, in quanto, a prescindere dall'omesso contraddittorio sul punto relativo al sopravvenuto interesse alla messa in sicurezza dell'edificio scolastico, il provvedimento conclusivo del procedimento di autotutela risulta espressamente fondato sia sulla carenza di risorse sia sulla necessità dei predetti interventi sull'edificio" con la conseguenza - quanto al vizio di difetto di contraddittorio procedimentale dedotto dalla ricorrente - che "la mancata instaurazione del contraddittorio sulla necessità di interventi di messa in sicurezza dell'edificio scolastico, a prescindere dall'effettiva efficacia del contributo che avrebbe potuto offrire la ricorrente nei sensi di cui all'art. 21-octies della l. n. 241/1990, non potrebbe comunque provocare l'annullamento del gravato provvedimento di revoca, dovendosi ritenere che la dichiarata carenza di risorse finanziarie da destinare all'intervento di efficientamento energetico costituisca ragione di per sé stessa sufficiente a sorreggere il ritiro";
- ha escluso che fosse comprovato in giudizio che la perdita del finanziamento regionale fosse stata causata dalla colpevole inerzia dell'amministrazione, come sostenuto da parte ricorrente, così come che, all'opposto, fosse stata causata dal comportamento della ricorrente, come sostenuto dal Comune;
- ha perciò concluso che il provvedimento impugnato risultava immune dai vizi denunciati sicché ha respinto sia la domanda caducatoria che la domanda di risarcimento del danno per equivalente;
- ha invece accolto la domanda subordinata di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale per la dedotta violazione del canone di buona fede nelle trattative che precedono il contratto di cui all'art. 1337 c.c. e, per l'effetto, ha fissato il termine di giorni 90 a decorrere dalla comunicazione/notificazione della sentenza affinché l'amministrazione proponesse, ai sensi dell'art. 34, comma 4, Cod. proc. amm., un "congruo indennizzo";
- quest'ultimo, quanto al danno emergente, è stato commisurato alle spese di seguito indicate: "costi di partecipazione alla gara, spese di progettazione, spese di pianificazione dell'offerta, costi delle polizze fideiussorie e assicurative stipulate, importi corrisposti per contratti di avvalimento e ulteriori versamenti effettuati dall'aggiudicataria in esecuzione della disciplina di gara", con esclusione delle "spese relative all'acquisto dell'autocarro e dei ponteggi, come richiesto dalla ricorrente, poiché tali beni potevano e possono essere utilizzati per altri appalti non presupponendo un impiego esclusivo in quello oggetto di causa, senza considerare che essi hanno un valore intrinseco che consentirebbe alla società di recuperarne almeno in parte il costo qualora venduti";
- quanto al lucro cessante, è stato commisurato alla perdita di altre occasioni di guadagno, specificamente alla perdita di un contratto richiesto da un condominio per il rifacimento della facciata condominiale, da contenersi nei limiti dell'utile che avrebbe conseguito la ricorrente;
- sono stati inoltre riconosciuti la rivalutazione monetaria e gli interessi legali sulle somme da determinarsi come sopra, nonché il rimborso delle spese legali a carico del Comune di Casalnuovo di Napoli.

L'appello dinanzi al Consiglio di Stato

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La società ricorrente, pertanto, ha avanzato appello, con due motivi, gravando la suddetta sentenza di prime cure limitatamente al rigetto delle domande di annullamento del provvedimento di revoca dell'aggiudicazione provvisoria e di risarcimento del danno per equivalente ex art. 2043 cod. civ..
Il C.d.S., tuttavia, ha ritenuto i motivi di gravame, esaminati congiuntamente per ragioni di connessione, non fondati.
In particolare, secondo i Giudici di Palazzo Spada, la successione cronologica degli eventi principali della vicenda amministrativa smentisce l'assunto dell'appellante circa lo sviamento di potere ai suoi danni, in quanto la determinazione di sostituire l'intervento originariamente programmato con l'intervento strutturale sullo stesso edificio scolastico è effettivamente sopravvenuta alla determinazione di procedere al ritiro d'ufficio degli atti di gara per fatto riconducibile alla Regione Campania, cioè per la sopravvenuta pubblicazione dell'avviso in ordine al venir meno del finanziamento dell'opera.
Per tali ragioni, il ricorso in appello è stato rigettato in quanto infondato.

Legittimità della revoca per sopravvenuta perdita del finanziamento

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Il C.d.S., nel rigettare il gravame ivi proposto, ha perciò ribadito la legittimità della revoca, alla stregua del richiamato paradigma normativo dell'art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, nonché della giurisprudenza consolidata dello stesso Consiglio di Stato, secondo cui "le sopravvenute difficoltà finanziarie possono legittimamente fondare provvedimenti di ritiro in autotutela di procedure di gara, benché queste siano giunte all'aggiudicazione definitiva (in questo senso, da ultimo, Sez. V, 29 dicembre 2014, n. 6406, in precedenza: Sez. IV, 14 gennaio 2013, n. 156; Sez. V, 2 maggio 2013, n. 2400), e fino a che il contratto non sia stato stipulato (Ad. plen. 20 giugno 2014, n. 14).

La perdita della copertura finanziaria rappresenta, infatti, una circostanza che legittimamente può indurre l'amministrazione a rivalutare i motivi di interesse pubblico sottesi all'affidamento di un contratto e, dunque, è riconducibile alla principale ipotesi di revoca di provvedimenti amministrativi" (Cons. Stato, V, 21 aprile 2015, n. 2013, nonché, tra le altre, Cons. Stato, V, 6 novembre 2017, n. 5091).

La legittimità della revoca non esclude la responsabilità dell'appaltante

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Chiarita la legittimità della revoca, il Giudice d'appello ha comunque confermato come la colpevole inerzia dell'amministrazione nell'adoperarsi per conseguire dalla Regione Campania o per altrimenti reperire le risorse per finanziare i lavori possa rilevare esclusivamente a titolo di responsabilità precontrattuale.
Sotto questo profilo, non viene in rilievo l'attività provvedimentale della p.a. (l'esercizio diretto ed immediato del potere), bensì il comportamento (collegato in via indiretta e mediata all'esercizio del potere) complessivamente tenuto dalla stazione appaltante nel corso della gara, di modo che rilevano le regole di diritto privato la cui violazione non dà vita ad invalidità provvedimentale, ma a responsabilità; sul punto, è stato ribadito che anche per la p.a. le regole di correttezza e buona fede, così come per i privati, sono regole di responsabilità.
La situazione dedotta in giudizio come colpevole inerzia del Comune di Casalnuovo di Napoli che ha (o avrebbe) determinato la mancanza di risorse per finanziare i lavori aggiudicati, inerendo ad un comportamento contrario a buona fede nella formazione del contratto, dà (o darebbe) luogo, appunto, a responsabilità ai sensi dell'art. 1337 cod. civ., norma applicabile anche nei confronti della p.a..
La conclusione è coerente con l'evoluzione della giurisprudenza della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato, fino al recente approdo dell'Adunanza Plenaria che ha enunciato i seguenti principi di diritto:
"1. Anche nello svolgimento dell'attività autoritativa, l'amministrazione è tenuta a rispettare oltre alle norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l'invalidità del provvedimento e l'eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell'interesse legittimo), anche le norme generali dell'ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull'interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illecite frutto dell'altrui scorrettezza.
2. Nell'ambito del procedimento di evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dell'aggiudicazione, nell'ambito in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento.
3. La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all'esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede". (Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5).

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