Il figlio può chiedere di andare a vivere col padre

• Collocamento dei minori presso quale genitore?
• Dalla "maternal preference" alla bigenitorialità
• La richiesta del minore di trasferirsi presso l'altro genitore
• L'ascolto dei minori
• Ricalcolo dell'assegno di mantenimento e casa famigliare

Collocamento dei minori presso quale genitore?

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In presenza di crisi di coppia che arrivano a sfociare in separazioni e divorzi, sono i figli ad essere maggiormente esposti e, per questo, oggetto di una specifica e approfondita tutela da parte dalla disciplina legislativa in presenza di conflitti genitoriali.

L'argomento è sempre assai delicato e investe numerosi aspetti che si riverberano, in particolare, sul regime di affidamento (quello condiviso costituisce oggi il regime ordinario e prioritario), nonché sulla decisione relativa al collocamento del minore.

L'attuale normativa, supportata dalla giurisprudenza, punta a garantire alla prole il mantenimento di un rapporto equilibrato con entrambi i genitori e ad assicurare, per quanto possibile, la presenza di ambedue nella vita dei figli, salvo da ciò possano derivare dei pregiudizi.

Il supremo interesse del minore, sancito anche dalla costante prassi della Cedu in materia, da valutare in base alle specifiche e concrete ipotesi, viene ritenuto essere il criterio guida per orientare le decisioni dei giudici, anche per quanto riguarda la scelta del genitore collocatario in presenza di un conflitto tra i coniugi.

Dalla "maternal preference" alla bigenitorialità

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In tema di collocamento, parte della giurisprudenza ha dato costantemente seguito al principio che tra i genitori vede preferire la madre. In realtà, il principio della "maternal preference", ancorché sostenuto dagli esperti e dalla letteratura scientifica in virtù del ruolo centrale tradizionalmente assunto dalla madre nella crescita ed educazione dei figli (salvo la stessa si dimostri inidonea), si è però gradualmente affievolito negli anni al punto da ritenersi addirittura superato.

Oggi, infatti, le normative tendono a essere ispirate da criteri di neutralità del genitore affidatario (c.d. gender neutral child custody laws), mentre le decisioni dei giudici si conformano ai più attuali principi della bigenitorialità e della parità genitoriale. Anche in Italia, in virtù delle convenzioni internazionali in tema di protezione del diritto del fanciullo, al giudice viene sostanzialmente imposto di adottare il provvedimento con esclusivo riferimento al supremo interesse materiale e morale del minore, da valutare nel caso concreto.

In tema di affidamento dei figli minori, la Cassazione ha recentemente ribadito (cfr. sent. n. 30191/2019) che tale giudizio prognostico che il giudice deve operare circa le capacità dei genitori di crescere ed educare il figlio nella nuova situazione determinata dalla disgregazione dell'unione "va formulato tenendo conto, in base ad elementi concreti, del modo in cui i genitori hanno precedentemente svolto i propri compiti, delle rispettive capacità di relazione affettiva, attenzione, comprensione, educazione e disponibilità ad un assiduo rapporto, nonchè della personalità del genitore, delle sue consuetudini di vita e dell'ambiente sociale e familiare che è in grado di offrire al minore",

E ciò "fermo restando, in ogni caso, il rispetto del principio della bigenitorialità, da intendersi quale presenza comune dei genitori nella vita del figlio, idonea a garantirgli una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi, i quali hanno il dovere di cooperare nella sua assistenza, educazione ed istruzione" (Cass. n. 18817/2015).

La richiesta del minore di trasferirsi presso l'altro genitore

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Indubbiamente, soprattutto quando le crisi tra i genitori sono particolarmente conflittuali, i rapporti con i figli rischiano di risentire della rottura dell'unità familiare, non solo innescando crisi tra i minori e il collocatario, ma anche incidendo sulle preferenze di collocamento. Se, da un lato, nessun problema si pone per il figlio maggiorenne che ha possibilità di decidere in autonomia, dall'altro, la giurisprudenza ha nel tempo valorizzato sempre più la volontà espressa dai minori in relazione al proprio collocamento.

Cosa accade, dunque, se il figlio fa esplicita richiesta di vivere con l'altro genitore (non collocatario)? Recentemente, il Tribunale di Campobasso, nella sentenza n. 93 del 20 agosto 2020 (Est. Dott.ssa Roberta D'Onofrio) ha deciso di dare seguito alla volontà del ragazzo, disponendo a seguito di una sua richiesta il trasferimento presso la residenza paterna. Una decisione assunta nel corso di una causa di modifica delle condizioni di divorzio dei genitori.

Il giovane, che comunque già deteneva un domicilio presso il padre, nell'ultimo anno aveva frequentato la scuola mentre era da lui e aveva espresso la volontà di volervi restare definitivamente, essendosi trovato bene assieme al genitore e ai suoi familiari e avendo qui coltivato molte nuove amicizie.

Da qui la decisione del giudice di modificare la collocazione, pur mantenendo il regime di affido condiviso. Di conseguenza, il Tribunale stabilisce anche che la madre, in quanto genitore non collocatario, debba versare di un contributo di mantenimento pari a 250 euro mensili oltre alla metà delle spese straordinarie.

L'ascolto dei minori

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Il figlio, in pratica, sembrerebbe avere un potere di scelta, ma anche di successivo ripensamento, potendo decidere di spostare la residenza presso l'altro genitore, non collocatario, in virtù di una propria capacità di valutazione.

In realtà, la decisione summenzionata non appare affatto isolata in quanto la giurisprudenza, compresa quella di legittimità, è orientata nel senso di dare rilevanza alla volontà dei figli minori in relazione al collocamento, anche se non ancora maggiorenni, in particolare dai 12 in su, oppure anche di età inferiore qualora siano dimostrate capacità qualora dimostrino capacità di discernimento e maturità.

La Corte di Cassazione (cfr. n. 10776/2019) ha ripetutamente affermato che l'audizione dei minori, già prevista nell'art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, è divenuta un adempimento necessario nelle procedure giudiziarie che li riguardino e, in particolare, in quelle relative al loro affidamento ai genitori, ai sensi dell'art. 6 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata con la L. n. 77 del 2003, nonché dell'art. 315-bis c.c. (introdotto dalla L. n. 219 del 2012) e degli artt. 336-bis e 337-octies c.c. (inseriti dal D.Lgs. n. 154 del 2013).

Ne consegue che l'ascolto del minore di almeno 12 anni, e anche di età minore ove capace di discernimento, viene ritenuta costituire "una modalità, tra le più rilevanti, di riconoscimento del suo diritto fondamentale ad essere informato e ad esprimere le proprie opinioni nei procedimenti che lo riguardano, nonché elemento di primaria importanza nella valutazione del suo interesse, salvo che il giudice non ritenga, con specifica e circostanziata motivazione, l'esame manifestamente superfluo o in contrasto con l'interesse del minore" (ex multis, Cass. n. 6129/2015; Cass. n. 19327/ 2015; Cass. S.U. n. 22238/ 2009).

Addirittura, si ritiene che il giudice debba "motivare le ragioni per cui ritiene il minore infra-dodicenne incapace di discernimento, se decide di non disporne l'ascolto, così come deve motivare perché ritiene l'ascolto effettuato nel corso delle indagini peritali idoneo a sostituire un ascolto diretto ovvero un ascolto demandato a un esperto al di fuori del contesto relativo allo svolgimento di un incarico peritale".

E nonostante il giudice non sia tenuto a recepire nei suoi provvedimenti le dichiarazioni di volontà che emergono dall'ascolto del minore o le conclusioni dell'indagine peritale, qualora egli intenda disattendere tali dichiarazioni e tali conclusioni avrà "l'obbligo di motivare la sua decisione con particolare rigore e pertinenza" (Cass. ord. n. 12957/2018).

Ricalcolo dell'assegno di mantenimento e casa famigliare

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Il cambio di residenza a seguito della volontà espressa dal minore può avere diverse conseguenze. Ad esempio, può portare a un ripensamento per quanto riguarda l'assegnazione della casa familiare al collocatario, nonché a disciplinare diversamente il versamento dell'assegno di mantenimento originariamente previsto in capo al genitore non collocatario.

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Il genitore non più convivente, dunque, potrebbe trovarsi nella condizione di dover lasciare all'altro la casa familiare e a dover versargli l'assegno di mantenimento del figlio. Di norma l'ammontare dell'esborso viene ricalcolato e parametrato alla luce delle condizioni economiche dei genitori.

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In considerazione di quanto previsto dal codice civile, che all'art. 337-ter c.c. stabilisce che i genitori provvedono al mantenimento dei figli in proporzione al proprio reddito, il trasferimento dei figli dall'uno all'altro coniuge richiederà necessariamente una rivalutazione delle effettive condizioni reddituali dei coniugi al fine di stabilire correttamente il contributo che ciascuno di essi può dare al mantenimento dei minori (cfr. Cass. n. 8151/2016).