Si può perdere l'affidamento del figlio se non si paga il mantenimento?

• Affidamento condiviso e principio di bigenitorialità
• Inadempimento dell'obbligo di mantenimento
• Obbligo di mantenimento e potestà genitoriale
• Affidamento esclusivo in caso di violazione dell'obbligo di mantenimento

Affidamento condiviso e principio di bigenitorialità

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A seguito dell'entrata in vigore della Legge n. 54/2006 si è assistito al superamento dell'affidamento esclusivo quale modello di affidamento prevalente. Il legislatore italiano, infatti, ha ritenuto più confacente alle esigenze dei minori il modello dell'affidamento condiviso, sotto l'egida del rispetto del principio di bigenitorialità.

L'obiettivo primario è quello di tutelare l'interesse della prole e di privilegiare una soluzione più idonea a ridurre al massimo i danni derivanti dalla disgregazione del nucleo familiare, affinchè venga preservato lo sviluppo psico-fisico dei figli minorenni e assicurato il migliore sviluppo della loro personalità .

L'art. 337-bis del codice civile oggi prevede il diritto del figlio minore a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. Per realizzare tale finalità , il giudice viene chiamato nelle sue decisioni a valutare prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori.

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L'affidamento condiviso consente a entrambi i genitori di esercitare la responsabilità genitoriale, partecipare alla cura e all'educazione dei figli e prendere le decisioni di maggiore interesse relative ai minori. L'affidamento esclusivo viene dunque ad assumere un ruolo residuale, trattandosi di un'opzione che il giudice valuterà qualora l'affidamento condiviso contrasti con l'interesse morale e materiale dei minori.

Inadempimento dell'obbligo di mantenimento

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Negli anni, la giurisprudenza si è trovata a vagliare molteplici casistiche nelle quali l'affidamento esclusivo è risultato da prediligere a quello condiviso. Tra queste è stata annoverata anche la violazione, da parte di un genitore, del dovere di mantenimento dei figli e dunque l'inadempimento dell'obbligo di versare il relativo contributo mensile.

Recentemente, nella sentenza 917/2020, la terza sezione civile del Tribunale di Brescia (giudice Giovanna Faraone) ha deciso per l'affidamento esclusivo del figlio alla madre, tra l'altro proprio a causa di un inadempimento all'obbligo di mantenimento.

Stante l'inosservanza dell'obbligo di assistenza morale e materiale nei confronti dei figli, la madre era stata costretta a rivolgersi al datore di lavoro dell'ex per ottenere un ordine di pagamento relativo al mantenimento non versato. Il giudice, non essendosi il padre curato del figlio dopo la fine del matrimonio, ritiene dunque di derogare al regime ordinario di condivisione e, tra l'altro, prevede che in caso di riavvicinamento, il genitore dovrà rispettare le esigenze del minore.

Una decisione non dissimile a quella adottata dal Tribunale di Roma con decreto del 16 giugno 2017 (Pres. Mangano, rel. Velletti): nel caso esaminato dal giudice capitolino, dal momento della cessazione della convivenza, il padre aveva visto saltuariamente la figlia e non aveva ottemperato agli obblighi di mantenimento. Elementi che, assieme ad altri, confermano l'inadeguatezza del padre a prendersi cura della prole e ad esercitare correttamente il proprio ruolo genitoriale. Di conseguenza viene confermato l'affidamento esclusivo alla madre.

Obbligo di mantenimento e potestà genitoriale

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Si tratta di decisioni conformi a un orientamento più rigoroso adottato recentemente dalla giurisprudenza di legittimità che ritiene che il ripetuto mancato pagamento del mantenimento costituisca un indice della scarsa propensione del genitore di prendersi cura della prole e di totale indifferenza nei loro confronti, in tutti quei casi in cui non appaia giustificato da una valida ragione.

Nella sentenza n. 26587 del 2009, la Corte di Cassazione ha confermato l'affidamento esclusivo alla madre dei figli stabilito dai giudici di merito, revocando precedente affido condiviso, stante la perdurante violazione del padre di versare l'assegno di mantenimento, durata oltre dieci anni che viene ritenuta mal conciliarsi con la potestà genitoriale.

La Corte rammenta che, non avendo il legislatore ritenuto di tipizzare le circostanze ostative all'affidamento condiviso, "la loro individuazione resta rimessa alla decisione del giudice nel caso concreto da adottarsi con provvedimento motivato, con riferimento alla peculiarità della fattispecie che giustifichi, in via di eccezione, l'affidamento esclusivo".

Inoltre, si legge nel provvedimento, "perchè possa derogarsi alla regola dell'affidamento condiviso, occorre che risulti, nei confronti di uno dei genitori, una sua condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa o comunque tale appunto da rendere quell'affidamento in concreto pregiudizievole per il minore".

Affidamento esclusivo in caso di violazione dell'obbligo di mantenimento

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Per gli Ermellini, "l'esclusione della modalità dell'affidamento esclusivo dovrà risultare sorretta da una motivazione non più solo in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa del genitore che in tal modo si escluda dal pari esercizio della potestà genitoriale e sulla non rispondenza, quindi, all'interesse del figlio dell'adozione, nel caso concreto, del modello legale prioritario di affidamento".

Vengono condivise, nel caso di specie, le conclusioni dei giudici di merito secondo i quali l'obbligo di un genitore di provvedere al mantenimento dei figli implica il dovere di soddisfare primariamente le esigenze dei figli stessi e quindi di anteporre tali esigenze alle proprie.

In sostanza, l'inadempienza del genitore, protrattasi per lungo tempo, viene ritenuto incidere non solo sul piano strettamente materiale, in quanto impedisce ai figli la possibilità di sfruttare la meglio le proprie potenzialità formative, ma ancor di più sul piano morale essendo sintomatica della mancanza di qualsiasi impegno diretto a soddisfare le esigenze dei figli e quindi della carenza di responsabilizzazione nei loro confronti, con inidoneità del suddetto a contribuire a creare per i propri figli quel clima di serenità familiare necessario per una sana ed equilibrata crescita.