Il revenge porn e le conseguenze sul lavoro

• Condotte extralavorative e incidenza sul vincolo fiduciario
• Lavoratore pubblico vs. lavoratore privato
• Disciplina penalistica e giuslavoristica: eventuali punti di contatto
• Condotta extra lavorativa idonea a recidere il rapporto fiduciario
• Profili penalistici: revenge porn
• Salvo che il fatto non costituisca più grave reato
• Le due ipotesi

Condotte extralavorative e incidenza sul vincolo fiduciario

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Ultimamente, il tema riguardante l'incidenza delle condotte extra lavorative sul vincolo fiduciario è tornato a far discutere.

Il rinnovato interesse per la materia è sorto dalla verificazione di un evento che ha visto come protagonista una maestra d'asilo che, oltre ad aver subito il pubblico ludibrio a causa della diffusione, ad opera di terzi e contro la sua volontà, di materiale informatico ritraente la stessa in atteggiamenti intimi, per colpa di tale atto ha perfino perso il posto di lavoro.

Ma è davvero possibile fondare il licenziamento su fatti estranei all'attività lavorativa?

La clausola elastica di giusta causa, codificata nell'art. 2119 c.c. quale "causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto", si estrinseca in un inadempimento degli obblighi contrattuali del lavoratore talmente grave da pregiudicare in maniera irreversibile il rapporto di fiducia intercorrente con il proprio datore di lavoro, tanto da necessitarne l'estromissione immediata dall'organizzazione aziendale.

Tale giustificazione al recesso unilaterale di parte datoriale non si realizza mediante il solo inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore, ma è estensibile anche a condotte extra lavorative che, tenute al di fuori del contesto aziendale e non direttamente riguardanti l'esecuzione della prestazione lavorativa, sono parimenti idonee a ledere irrimediabilmente il vincolo fiduciario tra le parti (Cass. n. 26679/2017).

I giudici di legittimità, nel dare contenuto alla clausola generale ex art. 2119 c.c., hanno più volte evidenziato come il lavoratore, oltre ad essere tenuto a rendere la prestazione di lavoro secondo i criteri indicati dall'art. 2104 c.c., è onerato di condurre la propria vita, anche fuori dai luoghi e oltre l'orario di lavoro, in modo tale da non ledere gli interessi morali e materiali del datore di lavoro o comprometterne il rapporto fiduciario (ex multis, Cass. n. 776/2015).

Ai doveri di matrice contrattuale si affiancherebbero quindi dei veri e propri obblighi di protezione in capo al prestatore che gli imporrebbero, alla luce di quanto disposto dall'art. 2105 c.c., in combinato disposto con gli artt. 1175 c.c. e 1375 c.c., di astenersi dal porre in essere tutti quei comportamenti che, per la loro natura e le loro conseguenze, risulterebbero in contrasto con le finalità e gli interessi dell'azienda o con i doveri connessi all'inserimento del lavoratore nella struttura e nell'organizzazione dell'impresa (Cass. n. 11220/2004).

Tali condotte, affinchè possano costituire giusta causa di licenziamento devono rivestire il carattere di grave negazione degli elementi essenziali del rapporto di lavoro ed in particolare dell'elemento fiduciario, ossia risultare idonee, per le concrete modalità con cui si manifestano, ad arrecare un pregiudizio agli scopi aziendali: in particolare, essere contrarie alle norme dell'etica e del comune vivere civile (Cass. n. 26679/2017, Cass. n. 25380/2014).

Attenzione però a non cadere nell'errore di ritenere il giudizio sulla giusta causa di licenziamento come un giudizio astratto sulla moralità del lavoratore.

Infatti, non ogni condotta extra lavorativa del dipendente è rilevante ai fini disciplinari, ma solo quei comportamenti che, per la loro gravità, possano riflettersi in maniera negativa sulla funzionalità del rapporto lavorativo e/o siano idonei a compromettere le aspettative sul futuro puntuale adempimento della prestazione (Cass. n. 8390/2019).

In sintesi, si dovrà verificare la compatibilità tra la condotta extra lavorativa posta in essere dal dipendente e la sua permanenza all'interno dell'organizzazione aziendale.

L'apprezzamento della sussistenza della giusta causa di licenziamento (insindacabile in sede di legittimità, se correttamente motivato) è riservato al giudice di merito che dovrà valutare: da un lato, la gravità dei fatti addebitati al lavoratore, in relazione alla portata oggettiva e soggettiva dei medesimi, alle circostanze nelle quali sono stati commessi e all'intensità del profilo intenzionale e dall'altro, la proporzionalità fra tali fatti e la sanzione inflitta, per stabilire se la lesione dell'elemento fiduciario sia tale in concreto da giustificare la massima sanzione disciplinare (Cass. n. 26679/2017).

Lavoratore pubblico vs. lavoratore privato

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Il metro di giudizio sulla gravità del comportamento potrà poi variare a seconda che quest'ultimo sia stato posto in essere da un lavoratore pubblico piuttosto che privato.

La Suprema Corte con la sentenza n. 776/2015 mette in evidenza che comportamenti che potrebbero essere considerati non di gravità tale da giustificare l'espulsione da un'azienda svolgente un'attività puramente privatistica, potrebbero al contrario rompere il legame fiduciario ed il connesso requisito di affidabilità che sta alla base di un rapporto di lavoro costituito per l'espletamento di un servizio pubblico.

Secondo il Supremo consesso il motivo che sta alla base di tale maggior rigore è il seguente: l'impegno di capitale pubblico e la pubblicità del fine perseguito, che sottomettono l'attività svolta ai principi di imparzialità e di buon andamento di cui agli artt. 3 e 97 Cost., non sono senza riflesso nei doveri gravanti sui lavoratori dipendenti, che debbono assicurare affidabilità nei confronti del datore di lavoro e dell'utenza, anche nella condotta extra lavorativa.

Disciplina penalistica e giuslavoristica: eventuali punti di contatto

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La Corte di Cassazione con la sentenza n. 428/2019, nel richiamare un suo consolidato orientamento, afferma l'inapplicabilità del principio di non colpevolezza ex art. 27, co. 2 Cost., in via analogica o estensiva, all'esercizio della facoltà di recedere per giusta causa dal rapporto di lavoro.

Pertanto, parte datoriale potrà sciogliere unilateralmente il contratto di lavoro per giusta causa senza dover attendere la sentenza definitiva di condanna in sede penale.

Resta il fatto che il giudice, chiamato ad esprimersi sulla legittimità del licenziamento disciplinare intimato per giusta causa a seguito di rinvio a giudizio del lavoratore con l'imputazione di gravi reati potenzialmente incidenti sul rapporto fiduciario - ancorché commessi antecedentemente l'instaurazione del rapporto di lavoro -, dovrà accertare l'effettiva sussistenza dei fatti riconducibili alla contestazione, idonei ad evidenziare, per i loro profili soggettivi ed oggettivi, l'adeguato fondamento di una sanzione disciplinare espulsiva, non potendo ritenere integrata la giusta causa di licenziamento sulla base del solo rinvio a giudizio del lavoratore e quindi reputare il rinvio a giudizio di per sé bastevole ad incidere sul rapporto fiduciario e sull'immagine dell'impresa (si veda Cass. n. 18513/2016, Cass. n. 13955/2014, Cass. n. 29825/2008).

Condotta extra lavorativa idonea a recidere il rapporto fiduciario

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Non ogni condotta extra lavorativa sarà idonea a recidere irreversibilmente il rapporto fiduciario, ma solo quella capace di incidere negativamente sulla funzionalità del vincolo lavorativo e di compromettere le aspettative sul futuro puntuale adempimento della prestazione.

Profili penalistici: revenge porn

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La fattispecie penale è quella del c.d. Revenge Porn. L'intervento normativo è giunto solo dopo il caso di Tiziana Cantone, la donna che, dopo la diffusione in Internet contro la sua volontà di immagini "hard" che la ritraevano, era stata destinataria di pesanti offese ed aggressioni verbali che l'hanno portata a togliersi la vita, nel settembre 2016. Il caso aveva rilevato la straordinaria pericolosità del fenomeno, altrove già considerato ed affrontato, e soprattutto la necessità di intervenire normativamente contro uno dei tanti "Crimini d'Odio" che così poca tutela hanno avuto dal nostro ordinamento.

Il caso in oggetto è un tipico esempio del c.d. revenge porn: letteralmente la traduzione indica una "vendetta pornografica", ossia una odiosa pratica consistente nel vendicarsi di qualcuno (spesso il/la precedente compagno/a) diffondendo via web (solitamente) materialmente sessualmente rilevante che lo/la ritrae.

Il processo di criminalizzazione di tale condotta nasce nel mondo britannico e via via si è fatto strada nel nostro ordinamento.

Si tratta di una delle principali novità di cui al c.d. Codice Rosso (L. 19 luglio n. 69/2019), che introduce nel codice penale il delitto di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti.

Si tratta di un articolo a struttura complessa, ricca di condizioni (alcune superflue), che rischiano di limitarne l'applicazione lasciando a molte condotte simili la sola tutela penale dei vecchi reati di diffamazione, atti persecutori e diffusione di riprese fraudolente.

La norma introduce l'art. 612 ter c.p. che punisce: "Salvo che il fatto costituisca più grave reato. Chiunque, dopo averli realizzati o sottratti, invia, consegna, cede, pubblica o diffonde immagini o video a contenuto sessualmente esplicito, destinati a rimanere privati, senza consenso delle persone rappresentate, è punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da Euro 5.000 a Euro 15.000. La stessa pena si applica a chi, avendo ricevuto o comunque acquisito le immagini o i video di cui al primo comma, li invia, consegna, cede, pubblica o diffonde senza il consenso delle persone rappresentate al fine di recare loro nocumento. La pena è aumentata se i fatti sono commessi dal coniuge, anche separato o divorziato, o da persona che è o è stata legata da relazione affettiva alla persona offesa ovvero se i fatti sono commessi attraverso strumenti informatici o telematici. La pena è aumentata da un terzo alla metà se i fatti sono commessi in danno di persona in condizione di inferiorità fisica o psichica o in danno di una donna in stato di gravidanza. Il delitto è punito a querela della persona offesa. Il termine per la proposizione della querela è di sei mesi. La remissione della querela può essere soltanto processuale. Si procede tuttavia d'ufficio nei casi di cui al quarto comma, nonché quando il fatto è connesso con altro delitto per il quale si deve procedere d'ufficio".

Salvo che il fatto non costituisca più grave reato

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Naturalmente tale eventualità porta al caso di sex extortion, ma trattandosi di reato di natura patrimoniale, non potrebbe assorbire la fattispecie in esame.

Piuttosto si crede che tale clausola operi per i reati di maltrattamenti in famiglia, atti persecutori, istigazione al suicidio aggravata.

Tale clausola, peraltro, non è replicata al secondo comma della norma.

Le due ipotesi

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Al primo comma si delinea un reato comune, che pertanto può essere commesso da chiunque, con dolo generico, in cinque modalità alternative: inviare, consegnare, cedere, pubblicare o diffondere le immagini o i video di cui sopra.

Considerando l'espressione "contenuto sessualmente esplicito", si ritiene che abbiano un rilievo giuridico le sole immagini e video di chiaro contenuto osceno, ossia quel contenuto idoneo ad eccitare le pulsioni erotiche del fruitore.

Fondamentale considerazione attiene inoltre alla natura di tali immagini "private", ovviamente "senza il consenso delle persone rappresentate", liberamente prestato.

Al secondo comma si delinea la responsabilità penale ai c.d. "secondi fruitori o distributori", quei soggetti che ricevono il materiale e senza il consenso delle persone rappresentate lo inviano, consegnano, cedono, pubblicano o diffondono al fine di creare un nocumento.

In questo caso il soggetto attivo del reato può essere solamente chi riceve tali immagini o video, pertanto soggetti diversi da quelli di cui al primo comma dell'articolo.

Tuttavia la previsione di un dolo c.d. specifico (al solo fine di creare nocumento), restringe l'ambito di applicazione di questo comma, creando uno squilibrio normativo evidente.

A cascata, i commi 3 e 4 prevedono una serie di circostanze aggravanti ad effetto comune, tranne per quanto previsto al comma 4, nel quale l'aumento della pena è da un terzo alla metà nel caso di vulnerabilità della persona offesa.

Infine, al comma 5, viene indicata la procedibilità, a querela o d'ufficio a seconda della gravità della fattispecie.

Si consideri che, come per il reato di c.d. stalking (art. 612 bis c.p.) vi sono ben sei mesi di tempo per proporre querela, e questa può essere rimessa solamente nel processo.

Tale norma si è dovuta immediatamente confrontare con il c.d. lockdown per via dell'epidemia da Covid-19, con risultati non sempre incoraggianti a livello pratico.

Considerazioni pratiche

La norma contiene molti dubbi e molte perplessità, risentendo la vicinanza storica con fatti gravi che hanno portato ad una sua rapida approvazione, forse poco attenta. Si tratta di una legge che fotografa un drammatico passato ma non è assolutamente al passo coi tempi, presente e futuro.

Il fenomeno è dilagante, vario, sensibile alla trasformazione tecnologica e virtuale.

Il caso della maestra piemontese è ovviamente un pretesto ed un esempio, nel quale tuttavia tale norma sembra stia riuscendo a far emergere la reale tutela che il legislatore avrebbe originariamente architettato: l'autodeterminazione della persona offesa, il ricatto inaccettabile e la protezione che l'ordinamento deve fornire.

Tali tutele non erano precedentemente previste, nelle loro connotazioni specifiche e singolarmente considerate.

Avv. Marco Sirri e Avv. Filippo Antonelli

Foro di Forlì-Cesena

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