Va ascoltato il figlio che sceglie di stare con la madre

• Collocamento prevalente dei figli presso la madre
• Diritto del minore ad essere ascoltato
• Obbligatorio l'ascolto degli infradodicenni nei procedimenti che li riguardano

Collocamento prevalente dei figli presso la madre

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Deve essere ascoltato dal giudice il minore infradodicenne capace di discernimento nei procedimenti in cui deve essere deciso il suo affidamento. Questo quanto sancito dalla Cassazione nell'ordinanza n. 1474/2021 (sotto allegata) emessa al temine di una vicenda che ha inizio quando il Tribunale dispone l'affido congiunto dei figli minori con collocamento prevalente presso la madre, decidendo anche sulle modalità e i tempi di permanenza presso il padre e sul contributo al mantenimento dovuto da quest'ultimo.

Decisione contro la quale il padre propone reclamo, ma che la Corte d'Appello respinge, confermando la decisione di primo grado, ritenendo irrilevante sia la richiesta di ascolto dei minori che quella relativa all'ammissione di alcuni mezzi di prova.

Diritto del minore ad essere ascoltato

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L'uomo però a questo punto decide di ricorrere in Cassazione, ritenendo la sentenza della Corte d'Appello contraria alla Convenzione di New York e alla Convenzione di Strasburgo, che prevedono il diritto dei minori di essere ascoltati nei procedimenti che li riguardano. Il giudice del gravame poteva infatti ascoltare quantomeno la figlia più grande, di anni 11, perché perfettamente in grado di manifestare il proprio pensiero sull'affidamento a uno o all'altro genitore.

Obbligatorio l'ascolto degli infradodicenni nei procedimenti che li riguardano

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La Cassazione accoglie il ricorso dell'uomo, ritenendo fondato il primo motivo e dichiarando assorbito il secondo.

In effetti, come ribadisce la Cassazione: "l'ascolto del minore di almeno dodici anni, e anche di età minore ove capace di discernimento, costituisce una modalità, tra le più rilevanti, di riconoscimento del suo diritto fondamentale ad essere informato e ad esprimere le proprie opinioni nei procedimenti che lo riguardano, nonché elemento di primaria importanza nella valutazione del suo interesse. Costituisce, pertanto violazione del principio del contraddittorio e dei principi del giusto processo il mancato ascolto che non sia sorretto da espressa motivazione sull'assenza di discernimento che ne può giustificare l'omissione, in quanto il minore è portatore di interessi contrapposti e diversi da quelli del genitore, in sede di affidamento e diritto di visita e, per tale profilo, è qualificabile come parte in senso sostanziale."

In tutti i procedimenti previsti dall'art. 337 bis c.c. quindi, quando si assumono decisioni relative alla convivenza dei minori con i genitori, l'ascolto dell'infradodicenne è un adempimento previsto a pena di nullità a meno che il giudice non rilevi un'incapacità di discernimento del minore, lo ritenga contrario al suo interesse, superfluo o lo affidi a un esperto. In questi casi però deve fornire specifica e circostanziata motivazione sul non ascolto. Adempimento che vale più l'età del bambino di avvicina ai 12 anni, momento in cui scatta l'obbligo dell'ascolto.

Principi che la Corte d'Appello non ha rispettato, giustificando il mancato ascolto con un riferimento generico alla situazione conflittuale tra i genitori e con la volontà di scongiurare contraccolpi psicologici, visto che la bambina si sarebbe dovuta schierare con uno dei due genitori.

La Corte però non ha motivato le ragioni per le quali l'audizione della minore potesse recarle pregiudizio. Non ha considerato che la stessa in realtà doveva prendere posizione in favore dell'uno o dell'altro genitore. Per cui non le è stata data in sostanza la possibilità di esprimere al giudice le sue considerazioni e di rappresentare le sue esigenze sulla modalità di affidamento.

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