Impatti sul diritto alla salute del lavoratore, obblighi datoriali e potere disciplinare. La questione del rifiuto del vaccino anti-Covid 19

Obbligo vaccino anti-Covid

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Nelle ultime settimane, il mondo del lavoro è stato travolto da un fervido dibattito avente ad oggetto la possibilità di imporre nei luoghi di lavoro la vaccinazione volta a prevenire il contagio da Coronavirus.

In particolare, si discute da un lato, in ordine all'obbligatorietà o meno di sottoporvisi e, dall'altro, di quali possano essere le conseguenze a fronte dell'eventuale rifiuto opposto dal lavoratore.

Quesiti di non poco conto se si pensa che si tratta di un vaccino che non solo, allo stato, non è disponibile per tutta la popolazione impiegata nel mondo del lavoro, ma che ad oggi non esiste una norma ad hoc che ne prescriva l'obbligatorietà; così escludendo in radice la possibilità di opporvisi. Problematica attuale e di non poco conto che, presto o tardi, dovrà trovare adeguata soluzione.

Molteplici le voci autorevoli che si sono avvicendate sul tema, tuttavia spesso discordanti.

Assolvere alle prescrizioni sancite più o meno espressamente dal Legislatore e, dall'altro, cercare ove e per quanto possibile di proseguire nell'esercizio dell'attività imprenditoriale tutelando la salute dei lavoratori e dei terzi che con questi entrino in contatto in occasione dello svolgimento delle mansioni, è un intento di non poco momento. Tanto più se tali esigenze vanno a porsi in contrasto, almeno prima facie, con il disposto di cui all'art. 32, comma II della Costituzione, secondo cui nessuno può essere obbligato a sottoporsi ad un trattamento sanitario se non in forza di una disposizione di legge.

In breve, coloro che rilevano perplessità in ordine alla possibilità per il datore di lavoro di imporre ai propri dipendenti il vaccino, lo fanno sulla base di una considerazione costituzionalmente motivata: in assenza di una norma che preveda espressamente l'obbligatorietà di sottoporsi al vaccino anti-Covid, a nessuno (non solo i lavoratori quindi) può essere imposto di accettare la somministrazione di un trattamento sanitario rispetto al quale non ha espresso consenso.

E' fondamentale che al di là delle scelte individuali, rimesse alla valutazione, responsabilità e coscienza dei singoli, si provi a dare una lettura quanto più obiettiva e giuridicamente orientata, che tenga conto dello stato della ricerca, della tecnica e della scienza, nonché della straordinarietà del momento priva di precedenti analoghi.

Tanto più alla luce dei doveri datoriali, che impongono all'imprenditore di adottare ogni cautela volta a prevenire il rischio di contagio e alla necessità per lo stesso di garantire continuità all'attività di impresa in un momento già molto complesso e incerto, nonché di tutelare la salute di ogni risorsa umana impiegata.

Gli obblighi del datore di lavoro

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L'art. 2087 c.c. recita: "l'imprenditore è tenuto ad adottare nell'esercizio dell'impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro".

In altre parole, al datore di lavoro è imposto il dovere di porre in atto ogni misura necessaria ed idonea a prevenire non soltanto i rischi tipici insiti all'ambiente di lavoro; egli è altresì chiamato ad un dovere di prevenzione anche rispetto a quelli derivanti da fattori esterni. Ciò in quanto la sicurezza dei lavoratori è un bene di rilevanza costituzionale, che impone all'imprenditore di anteporre alla propria attività e al profitto derivante dall'impresa, la tutela della salute e la sicurezza dei lavoratori.

Il datore di lavoro assume una posizione di garanzia che gli impone di adottare ogni misura preventiva imposta dalla legge, nonché dalla comune prudenza e quelle che, da una valutazione in concreto, si rivelino necessarie per adempiere al dovere di protezione e prevenzione.

Non solo: nel mese di aprile 2020, in piena pandemia, il Legislatore ha previsto l'attuazione del Protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro.

Tale documento (confermato anche nel Dpcm 3-12-2020, contenente misure urgenti di contenimento del contagio da nuovo coronavirus sull'intero territorio nazionale), voluto in accordo con il Governo, sindacati e imprese affinché fosse possibile garantire la prosecuzione di molte attività produttive in condizioni atte ad assicurare ai lavorativi in esse impiegati livelli di protezione adeguati, ha previsto, tra le altre: prescrizioni e misure volte a regolamentare le modalità di accesso e permanenza nei luoghi di lavoro; l'igiene personale; l'utilizzo dei dispositivi di protezione personale; l'ingresso e la permanenza di terzi esterni nelle aziende; la gestione delle aree comuni, la rotazione del personale (turnazioni); le procedure di ingresso ed uscita dagli ambienti interni all'azienda e così via.

Il mancato rispetto ed attuazione delle misure ivi previste, comporta quale conseguenza la possibilità di sospendere l'attività fino all'adeguamento ed effettivo ripristino delle condizioni di sicurezza. Peraltro, pur non sussistendo ad oggi un obbligo espresso di legge che imponga di sottoporsi al vaccino anti - Covid, l'art. 29 bis della Legge n. 40 del 5 giugno 2020 (testo derivante dal coordinamento tra il DL 8 aprile 2020 n. 23 e la Legge di conversione qui citata) precisa che i datori di lavoro adempiono ai doveri di sicurezza previsti dal citato art. 2087 c.c., applicando i protocolli anti contagio (quindi il Protocollo appena citato). Alla data di pubblicazione della predetta legge, evidentemente non poteva essere inclusa tra le misure di contenimento del contagio e di prevenzione del medesimo la vaccinazione all'epoca inesistente e, pertanto, nulla essa prevede in ordine alle eventuali responsabilità datoriali nell'ipotesi di rifiuto del vaccino da parte dei lavoratori dipendenti.

E' bene precisare, tuttavia, che sul punto il Protocollo di aprile 2020, lascia al datore di lavoro la facoltà di prevedere ed applicare ulteriori misure migliorative che dovessero rendersi necessarie, soprattutto nei casi in cui la prestazione lavorativa preveda una distanza interpersonale tra colleghi di meno di un metro.

Tale previsione, si ritiene sia coerente con la natura dinamica tipica dell'art. 2087 c.c., in quanto norma aperta che ha la funzione di sollecitare l'impresa ad attuare sempre e comunque un'attività di monitoraggio dei rischi connessi all'attività lavorativa specifica, adottando una diligenza continuativa atta a consentire la permanente ricerca di ogni misura di prevenzione che l'esperienza, la scienza e la tecnica nel tempo suggeriscono. In tale direzione anche recenti pronunce giurisprudenziali, tra cui Cass. n. 26512/2020 e n. 3828/2020.

Oltre alle prescrizioni sancite dal codice civile appena menzionate, nonché quelle di cui al Protocollo di aprile 2020, in capo al datore di lavoro incombe in via generale il dovere di attenersi a quanto prescritto e previso dal Testo Unico sulla sicurezza sui luoghi di lavoro (D.lgs. 81/2008), tra i quali ritroviamo: l'eliminazione dei rischi e, ove ciò non sia possibile, la riduzione al minimo di essi, in relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso; la riduzione dei rischi alla fonte; il dovere di fornire ai lavoratori la formazione, con particolare riguardo ai rischi riferiti alle mansioni e ai possibili danni e alle conseguenti misure e procedure di prevenzione e protezione caratteristici del settore o comparto di appartenenza dell'azienda; il controllo sanitario dei lavoratori; allontanamento del lavoratore dall'esposizione al rischio per motivi sanitari inerenti la sua persona e l'adibizione, ove possibile, ad altra mansione.

Un altro obbligo è imposto al datore di lavoro: quello specifico di applicare le disposizioni sui rischi di esposizione ad agenti biologici (cfr. artt. 266 e ss. T.U.).

I doveri del lavoratore e il potere di controllo del medico del lavoro

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Al fianco dei doveri datoriali, vigono quelli gravanti sui dipendenti.

In particolare, l'art. 20 del T.U. stabilisce, tra gli altri, che ogni lavoratore deve prendersi cura della propria salute e sicurezza, nonché di quella delle altre persone presenti sul luogo di lavoro, sulle quali ricadono gli effetti delle sue azioni o omission. Non solo: è tenuto ad osservare le disposizioni impartite dal datore di lavoro aventi ad oggetto la protezione collettiva ed individuale.

Questo particolare aspetto è stato oggetto di attenzione da parte del Ministero della Salute (cfr. Circolare n. 14915 del 29 aprile 2020), in cui si pone particolare attenzione alla figura del medico competente, il quale è demandato a svolgere l'attività di sorveglianza sanitaria in un contesto peculiare ed emergenziale come quello pandemico. Stando a quanto osservato dal Ministero, egli è chiamato a supportare il datore di lavoro nella valutazione del rischio, così da garantire l'adozione di ogni misura ritenuta idonea a contrastare e contenere la diffusione del virus negli ambienti di lavoro. Con la circolare qui citata, si è rivolta particolare attenzione all'art. 28 del T.U., nella parte in cui stabilisce che la valutazione "deve riguardare tutti i rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori, ivi compresi quelli riguardanti gruppi di lavoratori esposti a rischi particolari".

Ipotesi interpretative a confronto: conseguenze sul piano disciplinare

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Coloro che, pur riconoscendo la pregnanza dei doveri datoriali discendenti dall'art. 2087 c.c., ritengono purtuttavia che dal medesimo non si possa neppure indirettamente ricavare come conseguenza interpretativa la possibilità per il datore di lavoro di imporre al lavoratore il vaccino, esclude altresì l'ipotesi di un licenziamento a fronte del rifiuto da questi eventualmente opposto: ciò in ragione dell'assenza di una disposizione di legge che sancisce l'obbligatorietà del vaccino medesimo.[1]

Aderendo a questa tesi interpretativa, al datore di lavoro residuerebbe semmai il potere-dovere di approntare un sistema di protezione atto a mettere a disposizione dei dipendenti l'accesso alla vaccinazione, favorendola senza tuttavia imporla. A tale ipotesi, peraltro, conseguirebbe per il lavoratore la facoltà, ma non il dovere, di informare il datore di lavoro qualora si sia sottoposto alla somministrazione del vaccino.

In uno scenario di questo tipo, per l'imprenditore che dovesse avere notizia di uno o più dipendenti refrattari a sottoporsi alla vaccinazione, cui conseguirebbe il rischio concreto di contagio sul luogo di lavoro e l'impossibilità di garantire fattiva tutela alle risorse umane nel loro complesso, non resterebbe che una soluzione, laddove effettivamente attuabile.

In particolare, egli sarebbe chiamato, caso per caso, a verificare se il dipendente, sia o meno idoneo ad attendere alle mansioni fino a quel momento svolte, eventualmente collocandolo in smart-working o valutando l'assegnazione di differenti mansioni, che escludano il rischio di contagio.

Nell'ipotesi in cui nessuna delle due strade appena citate fosse perseguibile (ad es. perché le mansioni non possono essere svolte da remoto o perché non vi è possibilità in concreto di reimpiegarlo in altro ambito), si aprirebbe la strada all'aspettativa non retribuita, in ragione della temporanea inidoneità del lavoratore di attendere ai propri incarichi e solo laddove questa da temporanea si trasformasse in definitiva, il datore di lavoro potrebbe prendere in considerazione il licenziamento.

Il tutto, con l'inevitabile conseguenza che l'impresa dovrebbe inevitabilmente accollarsi il rischio concreto, non programmabile, né prevedibile, di non poter fare affidamento su un numero indefinito di risorse: con ciò compromettendo non solo l'attività di impresa, ma rendendone di fatto impossibile l'organizzazione e così anche la possibilità di poterne effettivamente garantire la continuità. Nella peggiore delle ipotesi, vedersi costretta ad accettare il rischio di dover comunque, o presto o tardi, operare azioni volte alla riduzione del personale o, peggio ancora, volte alla cessazione dell'attività.

Chi, contrariamente all'appena citata posizione interpretativa, ritiene che possa essere superato il limite individuato nell'art. 32 comma II Cost., lo fa rilevando preliminarmente che detta norma è volta a regolamentare i rapporti tra privati cittadini e lo Stato.[2]

In un momento storico in cui il mondo del lavoro è chiamato ad un'assunzione di responsabilità più severa, si crede che il vaccino non soltanto potrebbe, ma addirittura dovrebbe essere preso in considerazione quale misura di prevenzione dei rischi, direttamente connesso allo svolgimento della prestazione lavorativa: con la conseguenza che, non solo il rifiuto alla vaccinazione opposto dal lavoratore potrebbe essere fonte di contestazione disciplinare, ma che dette conseguenze potrebbero assumere maggiore severità rispetto a quelle paventate dai sostenitori della tesi meno stringente sopra descritta.

In concreto, se il citato art. 2087 c.c. prevede che le misure a tutela della salute debbano essere costantemente aggiornate e ricercate in base all'esperienza, alla scienza e alla tecnica e se la scienza apre alla disponibilità di un vaccino contro il Covid-19, diviene doveroso (e non mero scrupolo) per l'impresa prenderlo in considerazione come misura atta al contenimento dei rischi per la salute, al pari di altre misure analogamente atte a garantire i lavoratori in base alle peculiarità del singolo ambiente di lavoro.

Pertanto, il medico competente nell'ambito dell'attività di sorveglianza sanitaria, potrà-dovrà proporre al datore di lavoro, laddove li reputi utili al contenimento del virus, l'adozione di eventuali mezzi diagnostici atti a stabilire l'effettiva idoneità dei dipendenti allo svolgimento delle mansioni cui sono chiamati, così come l'adozione di tutte le misure di prevenzione che la scienza e la tecnica sono in grado di offrire (tra cui la vaccinazione, quando sarà effettivamente disponibile e accessibile).[3][4][5]

Il potere disciplinare a fronte del rifiuto di sottoporsi al vaccino

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Il focus del dibattito dovrebbe non tanto e non solo essere rivolto verso un non meglio precisato potere-dovere in capo al datore di lavoro di licenziare il lavoratore che rifiuti di sottoporsi al vaccino; l'attenzione, semmai, andrebbe come sopra osservato riposta nel dovere datoriale di garantire la tutela della salute dei lavoratori che il Legislatore non solo ha previsto, ma che sistematicamente sanziona in modo severo ogni condotta attiva od omissiva che integri violazione delle norme atte ad attuarla.

Se si dovesse aderire alla tesi interpretativa più rigorosa tra quelle descritte nel paragrafo che precede, tuttavia, le eventuali conseguenze derivanti dal rifiuto che il dipendente dovesse opporre innanzi alla richiesta datoriale di sottoporsi al vaccino anti-Covid, dovrebbe comunque tenere conto dei settori e ambiti di lavoro in cui questi è impiegato.

Abbiamo visto che gli artt. 266 e ss. del T.U. in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro contiene specifiche disposizioni aventi ad oggetto i rischi di esposizione ad agenti biologici; esse prevedono la possibilità di somministrare vaccini a cura del medico competente e, sempre a seguito di valutazione del predetto, quella di disporre l'allontanamento temporaneo del lavoratore (art. 279 D. Lgs. 81/2008) secondo le già citate procedure previste per l'inidoneità della mansione.

Cosa accadrebbe nell'ipotesi in cui, a fronte dell'invito rivolto al lavoratore da parte dell'autorità sanitaria, il dipendente dovesse opporre il rifiuto?

Posto che il vaccino, stando alla tesi restrittiva e più rigorosa tra le due sopra descritte, costituisce idonea misura di prevenzione e sicurezza per se' e per la collettività, ecco che il datore di lavoro dovrebbe poter essere fondatamente nelle condizioni, in applicazione alle previsioni di cui all'art. 2087 c.c., di ritenere il dipendente temporaneamente inidoneo a rendere la prestazione lavorativa in condizioni di sicurezza: ben potendolo, pertanto, allontanare o esonerare senza retribuzione dal lavoro e per il tempo necessario (a meno che, come detto in precedenza, le mansioni non possano essere svolte senza rischi individuali e collettivi, ad es. garantendo l'adeguato distanziamento ed assenza di contatto diretto con i colleghi-terzi, o, ancora, ricorrendo allo smart working ove possibile).

Qualora tuttavia, l'inidoneità temporanea dovesse prolungarsi nel tempo o, stante l'andamento pandemico, dovesse verificarsi l'indeterminatezza della durata di tale inidoneità, atta a creare forte incertezza e ad arrecare pregiudizio allo svolgimento dell'attività di impresa, nonché difficoltà all'organizzazione aziendale, in aderenza alla giurisprudenza dominante in casi analoghi (vedasi i casi di carcerazione preventiva), si potrebbe aprire la strada ad un licenziamento per giustificato motivo oggettivo (peraltro ora impraticabile stanti i divieti vigenti in tal senso), seppure quale extrema ratio.

Soluzione giustificabile tanto più qualora la vaccinazione sia suggerita dal medico competente ed inserita nei protocolli aziendali - DVR.

Ciò in quanto il rifiuto del dipendente equivarrebbe all'inadempimento alle disposizioni datoriali in materia di sicurezza, idoneo ad integrare grave inadempimento dei doveri del lavoratore, assunti in virtù del contratto di lavoro e della contrattazione collettiva e aziendale applicabili.

Bilanciamento interessi e neminem laedere

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In assenza di un'espressa previsione normativa che prevede l'obbligo vaccinale, l'onere - dovere di vaccinarsi non risiederebbe quindi nella previsione espressa di obbligatorietà del vaccino anti-Covid, quanto nell'osservanza cosciente e responsabile delle norme prescritte dall'art. 2087 c.c., dal Protocollo di aprile 2020, dai Protocolli locali e/o aziendali, nonché dal T.U. in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro e, con riferimento a quest'ultima fonte, nell'art. 28 e nel DVR (documento valutazione rischi) concordato tra il datore di lavoro e il medico competente per la sicurezza dei lavoratori.

In un momento storico e socio-economico straordinario che non ha precedenti, infatti, è da ipotizzare che, come già accaduto con altri diritti costituzionali ritenuti inviolabili quali la libertà di uscire di casa, è opportuno non escludere a priori che anche le previsioni di cui all'art. 32 Cost. possano subire una contrazione; a patto che la stessa sia ragionata e utilizzata in modo estremamente oculato.

Si tratterebbe, nella sostanza, di operare un razionale bilanciamento di interessi tra il diritto del lavoratore in ordine alla libertà delle scelte relative alla sua salute, con quello della tutela del diritto alla salute altrui; tra questi, evidentemente, non potrebbe che prevalere il secondo, in virtù del più generale precetto del neminem laedere.

In presenza di un'espressa previsione normativa, qualora il Legislatore dovesse ritenere di adottarla, l'eventuale rifiuto opposto dal lavoratore comporterebbe la sussistenza di idonea giustificazione atta a fondare la legittimità di un licenziamento comminato per giusta causa o giustificato motivo soggettivo.


[1] Giampiero Falasca - Quotidiani del Sole 24 Ore - 8 gennaio 2021

[2] Attilio Pavone, Quotidiani del Sole 24 Ore, 9 gennaio 2021

[3] Lugigi Caiazza, Quotidiani del Sole 24 Ore, 15 gennaio 2021

[4] Aldo Bottini, Quotidiani del Sole 24 Ore, 12 gennaio 2021

[5] Carlo Pisani, Quotidiani del Sole 24 Ore, 19 gennaio 2021

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