Garanzie finanziarie: le necessarie attenzioni

• Garanzie fideiussorie
• I soggetti legittimati a rilasciare le garanzie
• Le garanzie contraffatte
• La solvibilità del garante
• La conformità delle condizioni contrattuali alla normativa e/o ai bandi di gara

Garanzie fideiussorie

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Con recente e congiunto documento, IVASS, Banca d'Italia, ANAC e Agcom, hanno evidenziato diverse criticità in tema di garanzie fideiussorie prestate a favore delle pubbliche amministrazioni o per altri beneficiari.
Le garanzie finanziarie sono, in genere, costituite da: una cauzione reale (deposito di una somma di denaro); da una fideiussione finanziaria (rilasciata da una banca o altro intermediario autorizzato); da una polizza assicurativa fideiussoria (emessa da una compagnia assicurativa). Trattandosi di impegni finanziari, spesso, d'importo elevato e di lunga durata, anche, per rischi complessi, le banche, le società finanziarie e le compagnie assicurative italiane sono caute e selettive nel prestare dette garanzie, con la conseguenza di lasciare campo aperto a soggetti garanti non legittimati ad operare. L'esperienza storica ha riscontrato il rilascio di garanzie false o con difficile se non impossibile escussione (a causa dell'insolvenza del garante stesso) nonché l'applicazione di clausole non chiare che comportano pretestuose opposizioni all'efficacia della garanzia stessa.

I soggetti legittimati a rilasciare le garanzie

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Il primo aspetto attiene la verifica che la garanzia sia rilasciata da un soggetto legittimato.
A) Intermediari bancari e finanziari (Fonti normative): D.lgs. 1° settembre 1993, n. 385 (Testo Unico Bancario) D.M. 2 aprile 2015, n. 53 (Regolamento di attuazione) Circolare n. 288 del 3 aprile 2015 (Disposizioni di vigilanza per gli intermediari finanziari.
Ai sensi del Testo Unico bancario (TUB), l'attività di rilascio di garanzie nei confronti del pubblico è riservata esclusivamente a:
? Banche;
? Intermediari finanziari e Confidi maggiori iscritti nell'albo ex art.106 del TUB, cd."albo unico", che soddisfano determinati requisiti di capitale e organizzativi stabiliti dalle disposizioni di vigilanza.
Pertanto, se la garanzia è costituita da una fideiussione è necessario verificare che sia stata rilasciata da:
- una banca italiana, comunitaria o extracomunitaria, censita negli Albi ed Elenchi di Vigilanza pubblicati dalla Banca d'Italia (sito: "Albi ed elenchi di vigilanza" - Banca d'Italia);
- un intermediario finanziario - italiano o estero - o un confidi maggiore, censito nella lista consultabile sul sito della Banca d'Italia (sito: Intermediari finanziari iscritti nell'albo unico di cui all'articolo 106 del TUB che rilasciano garanzie fideiussorie nei confronti del pubblico" - Banca d'Italia) .
I Confidi minori, pur svolgendo attività di natura finanziaria, non sono, né sono mai stati, autorizzati al rilascio di garanzie a beneficio delle PP.AA. o di privati, in quanto possono rilasciare esclusivamente garanzie collettive fidi.
È altresì necessario controllare che il soggetto che intende rilasciare la garanzia non sia censito in una delle seguenti liste di anomalia (da non considerare esaustive essendovi riportati solo quei soggetti di cui siano pervenute segnalazioni alla Banca d'Italia):
- soggetti segnalati per garanzie rilasciate in assenza di abilitazione (sito: "Soggetti segnalati per garanzie rilasciate in assenza di abilitazione" - Banca d'Italia);
- soggetti non legittimati allo svolgimento dell'attività bancaria e finanziaria in Italia ("Segnalazioni di operatività da parte di soggetti che non risultano iscritti in Albi o elenchi della Banca d'Italia).
B) Compagnie di assicurazione (Fonti normative): D.lgs. 7 settembre 2005, n. 209 (Codice delle assicurazioni private).
Le garanzie possono essere rilasciate dalle compagnie di assicurazione sotto forma di polizza fideiussoria. Quest'attività è riconducibile al ramo assicurativo danni n. 15 - Cauzione di cui all'art. 2 del d.lgs. n. 209/2005 (Codice delle assicurazioni private).
Se la garanzia è costituita sotto forma di polizza fideiussoria, è necessario controllare che la polizza sia stata emessa da:
- una compagnia assicurativa italiana autorizzata dall'IVASS all'esercizio del ramo 15 - Cauzione, iscritta nell'"Albo delle imprese di assicurazione" tenuto dall'IVASS. Queste compagnie sono soggette alla vigilanza sulla solidità finanziaria da parte dell'IVASS;
- un'impresa di assicurazione con sede in un altro Stato membro dell'UE che sia stata abilitata ad operare in Italia nel ramo 15 - Cauzione in regime di libertà di stabilimento (ossia con una rappresentanza stabile in Italia) o in regime di libera prestazione di servizi (LPS - ossia senza una sede stabile). L'abilitazione può essere verificata negli appositi elenchi tenuti dall'IVASS e consultabili sul sito: "Albi ed elenchi di vigilanza - IVASS). La vigilanza sulla solidità finanziaria di queste imprese spetta all'Autorità di supervisione dello Stato di origine.
È altresì necessario verificare che la garanzia non sia stata rilasciata da un soggetto presente nell'elenco delle imprese non autorizzate/abilitate consultabile sempre sul sito dell'IVASS.
Consultare gli albi/elenchi tenuti dalla Banca d'Italia e dall'IVASS può tuttavia non essere sufficiente.

Le garanzie contraffatte

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Seppur il fenomeno dell'abusivismo è da tempo sotto stretto controllo da parte di IVASS, Banca d'Italia e altre autorità, non è facile, spesso, per le pubbliche amministrazioni o altri beneficiati riconoscere le garanzie contraffatte.
Alcuni suggerimenti per capire se la garanzia prospettata è falsa:
1.attenzione all'eventuale presenza nella polizza di denominazioni sociali che ripropongono, magari con lievi modifiche, quelle di compagnie assicurative italiane o estere molto conosciute;
2. attenzione agli estremi di identificazione della compagnia o intermediari o riportati sul contratto. Questi estremi identificativi devono essere perfettamente identici a quelli riportati negli Albi e negli elenchi di iscrizione tenuti da Banca d'Italia e IVASS;
3.attenzione al marchio e alla denominazione sociale delle imprese di assicurazione. Potrebbero essere contraffatti ovvero riferiti a compagnie regolarmente autorizzate/abilitate nel ramo Cauzione ma di fatto non operative nel medesimo.
Per verificare la genuinità della polizza assicurativa fideiussoria, si raccomanda di:
-verificare la regolare iscrizione dell'intermediario assicurativo (broker, agente...) che ha proposto/intermediato la polizza fideiussoria nel Registro Unico degli Intermediari assicurativi e riassicurativi (RUI) o nell'elenco degli intermediari della Unione Europea, pubblicati sul sito dell'IVASS;
- interpellare direttamente la compagnia di assicurazione che emette la polizza, utilizzando - oltre ai recapiti indicati nell'Albo delle compagnie italiane tenuto dall'IVASS e negli Elenchi annessi relativi alle compagnie di altri Stati UE - anche quelli indicati nei Registri nazionali tenuti dalle Autorità di vigilanza degli Stati membri di origine e accessibili dai siti internet di tali Autorità.
- evitare di chiedere la conferma della validità della polizza ai recapiti indicati nel documento contrattuale, perché, in caso di polizza falsa, potrebbe trattarsi di recapiti di comodo (ad esempio, quelli degli stessi autori della contraffazione), che quindi darebbero una conferma del tutto inattendibile.
Consultare l'elenco degli avvisi periodicamente pubblicati dall'IVASS sui casi di contraffazione accertati (sito: "elenco avvisi di contraffazione" - IVASS).
Le medesime raccomandazioni valgono per le garanzie emesse da banche, intermediari finanziari e confidi, accertandosi anche in questo caso che i documenti non appaiano contraffatti e che l'emittente, oltre che iscritto negli albi della Banca d'Italia, non risulti censito nelle liste sulle segnalazioni di anomalia.

La solvibilità del garante

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Il garante, seppur legittimato a rilasciare garanzie e sottoposto a un regime di vigilanza prudenziale, potrebbe non essere in grado di adempiere alle obbligazioni assunte. È importante, al riguardo, acquisire informazioni sulla situazione di solvibilità dei soggetti che rilasciano garanzie consultando, in particolare, oltre al bilancio:
1. per le banche e gli intermediari finanziari, gli indicatori di adeguatezza patrimoniale pubblicati sul sito internet degli intermediari stessi (di norma reperibili in una sezione del sito denominata "informativa di terzo pilastro");
2. per le compagnie di assicurazione, la relazione sulla solvibilità e condizione finanziaria (Solvency and Financial Condition Report o SFCR) che le compagnie (sia italiane che con sede in altri Stati UE) devono pubblicare annualmente sul loro sito internet. Si suggerisce di verificare l'indice di solvibilità della compagnia congiuntamente alla raccolta premi.
Negli ultimi anni diverse compagnie di assicurazione estere operanti in Italia nel settore cauzioni sono fallite o sono state poste in liquidazione. Altre sono state sottoposte a misure di rigore dall'Autorità di vigilanza dello Stato membro di origine.
Di tutti questi provvedimenti l'IVASS dà notizia con comunicati stampa pubblicati su proprio sito istituzionale. Analogamente, sul sito istituzionale della Banca d'Italia viene data evidenza, oltre che dei soggetti segnalati per garanzie rilasciate in assenza di abilitazioni e di quelli non legittimati allo svolgimento dell'attività bancaria e finanziaria in Italia, anche degli intermediari cancellati d'ufficio.

La conformità delle condizioni contrattuali alla normativa e/o ai bandi di gara

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Particolare attenzione deve essere posta alle condizioni contrattuali della polizza fideiussoria poiché accade che la cd. "garanzia a prima richiesta" - cioè l'obbligo del garante di pagare su richiesta del beneficiario senza prima poter opporre eccezioni fondate sul rapporto garante/garantito - sia vanificata dalla contestuale presenza di clausole che mitigano o limitano l'intervento del garante così da rendere difficile l'escussione della garanzia, depotenziando la natura "a prima richiesta".
In merito, la circostanza che il garante sia sottoposto a vigilanza prudenziale non esclude che lo stesso possa legittimamente opporsi all'escussione per motivi contrattuali. In caso di controversia tra il garante e il beneficiario, l'unica tutela prevista dall'ordinamento è il ricorso al giudice ordinario, previo esperimento di eventuali procedure di mediazione.
Per la contrattualistica pubblica, il decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 19 gennaio 2018 n. 31 ha approvato i seguenti schemi-tipo per le garanzie fideiussorie previste dal d.lgs. 50/2016:
- Garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria (articolo 93, comma 1);
- Garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva (articolo 103, comma 1);
- Garanzia fideiussoria per l'anticipazione (articolo 35, comma 18);
- Garanzia fideiussoria per la rata di saldo (articolo 103, comma 6);
- Garanzia fideiussoria per la risoluzione (articolo 104, comma 1);
- Garanzia fideiussoria di buon adempimento (articolo 104, comma 1).
Una misura precauzionale per le amministrazioni pubbliche è quella di indicare, nei disciplinari di gara, che le garanzie fideiussorie siano conformi ai modelli previsti dalla normativa e che non saranno accettate polizze difformi. I partecipanti alle procedure ad evidenza pubblica sono obbligati a presentare le proprie garanzie in conformità agli schemi tipo contenuti nell'allegato A del decreto (art. 1, comma 4).
Infine, da segnalare l'opportunità di diversificare per quanto possibile il novero delle controparti garanti, evitando l'assunzione di posizioni concentrate verso singoli operatori.
I meccanismi di gestione delle crisi non possono fornire forme di protezione specifica per l'eventuale inadempienza del garante e non è previsto, per i beneficiari di polizze fideiussorie, un sistema analogo ai Fondi costituiti a tutela di particolari categorie di "terzi danneggiati" (Fondo garanzia vittime della strada, Fondo garanzia vittime della caccia).

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