Revisione dei prezzi: concessione e appalto

• La revisione dei prezzi
• La disciplina normativa dell'appalto e delle concessioni pubbliche
• Distinzione tra appalto e concessione pubbliche
• La revisione dei prezzi nell'appalto di servizi
• La revisione dei prezzi nella concessione di pubblico servizio

La revisione dei prezzi

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Nei contratti della P.A., con l'istituto della revisione dei prezzi, il legislatore ha intenso prevenire l'alterazione dell'equilibrio del sinallagma contrattuale, tenendo indenni gli appaltatori da quegli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione che, incidendo sulla percentuale di utile stimata al momento della formulazione dell'offerta, potrebbero indurli a svolgere il servizio o ad eseguire la fornitura a condizioni deteriori rispetto a quanto pattuito o, addirittura, a rifiutarsi di proseguire nel rapporto, con inevitabili gravi ripercussioni sugli interessi pubblici perseguiti.

L'istituto della revisione dei prezzi, tuttavia, incontra dei limiti di operatività nella concessione di servizi pubblici, in virtù dell'assunzione, da parte del concessionario, del "rischio operativo".

La disciplina normativa dell'appalto e delle concessioni pubbliche

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Come noto, la disciplina normativa dei contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, aventi ad oggetto l'acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione, è contenuta nel D. Lgs. n. 50/2016 (Cod. Contr. Pubb.), per come recita l'articolo 1 del predetto testo normativo.

In particolare, la concessione pubblica trova la propria collocazione topografica nella parte III, composta dagli artt. 164 e seguenti del Codice.

La disposizione di apertura della terza parte del Codice, dedicata appunto alla concessione, specifica che: "alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione".

Anche per i contratti di concessione, quindi, trovano applicazione la maggior parte delle norme previste per l'appalto, con specifiche eccezioni derivanti dalla stessa natura del contratto.

Distinzione tra appalto e concessione pubbliche

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In termini generali, si può affermare che ???????il rapporto di concessione di pubblico servizio si distingue dall'appalto di servizi per l'assunzione, da parte del concessionario, del rischio di domanda, nel senso che l'appalto ha struttura bifasica tra appaltante ed appaltatore, ed il compenso di quest'ultimo grava interamente sul primo; nella concessione, invece, connotata da una dimensione triadica, il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l'utenza finale, dalla cui richiesta di servizi trae la propria remunerazione. Nei rapporti di concessione di pubblico servizio, pertanto, il "rischio operativo" grava strutturalmente sul concessionario.

È, dunque, insito nel meccanismo causale della concessione che la fluttuazione della domanda del servizio costituisca un rischio traslato in capo al concessionario, anzi costituisca il rischio principale assunto dal concessionario.

L'art. 165 del Codice, rubricato "Rischio ed equilibrio economico-finanziario nelle concessioni", prevede che, nei contratti di concessione, la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato e tali contratti comportano il trasferimento al concessionario del rischio operativo riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull'equilibrio del piano economico finanziario.

La natura del contratto di concessione incide, inevitabilmente, sulle modalità di applicazione del meccanismo della revisione dei prezzi.

La revisione dei prezzi nell'appalto di servizi

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Secondo l'art. 115 del precedente Codice dei Contratti Pubblici (D. L.gs. n. 163/2006), i contratti di appalto pubblico ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture dovevano recare una clausola di revisione periodica del prezzo.

Nella previgente disciplina, la revisione veniva operata sulla base di un'istruttoria condotta dal dirigente responsabile dell'acquisizione di beni e servizi e sulla base dei dati oggettivi acquisiti.

Anche nella vigenza dell'attuale Codice (D. Lgs. n. 50/2016), pur mancando una disposizione normativa analoga a quella succitata, non v'è dubbio che il meccanismo della revisione dei prezzi trovi la sua fisiologica applicazione nei contratti di appalto, sempre previa indicazione della relativa applicazione nei documenti di gara e sulla scorta dell'istruttoria condotta dal dirigente responsabile.

La revisione dei prezzi nell'appalto, infatti, non costituisce un'operazione automatica.

La giurisprudenza amministrativa è pacifica nel ritenere che nelle procedure ad evidenza pubblica, l'inserzione obbligatoria nel contratto d'appalto di una clausola di revisione periodica del prezzo non comporta anche il diritto all'automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l'amministrazione pubblica proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti (cfr. ex pluribus: T.A.R. Campania - Salerno, Sez. I, 07.01.2021, n. 32).

In siffatti casi, l'istituto della revisione dei prezzi è strutturato secondo un modello procedimentale c.d. "bifasico", volto al compimento di un'attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, al quale è sotteso l'esercizio di un potere autoritativo (tecnico-discrezionale) nei confronti del privato contraente, potendo quest'ultimo collocarsi su un piano di equiordinazione con l'amministrazione solo con riguardo a questioni involgenti l'entità della pretesa.

Giova precisare che sarà sempre necessaria l'attivazione, su istanza di parte, di un procedimento amministrativo nel quale l'Amministrazione dovrà svolgere l'attività istruttoria volta all'accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, compito che dovrà sfociare nell'adozione del provvedimento che riconosce il diritto al compenso revisionale e ne stabilisce anche l'importo. In caso di inerzia da parte della stazione appaltante, a fronte della specifica richiesta dell'appaltatore, quest'ultimo potrà agire contro l'inadempimento dell'Amministrazione, ma non potrà demandare in via diretta al Giudice l'accertamento del diritto, stante il limite per il Giudice di provvedere su un potere non ancora esercitato, così come dispone l'art. 34, comma 2, D.Lgs. n. 104/2010 (cfr. ex multis: T.A.R. Campania - Napoli, Sez. VI, 11.11.2020, n. 5143).

La revisione dei prezzi nella concessione di pubblico servizio

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Per quanto concerne le concessioni di pubblico servizio, invece, nella vigenza del D.lgs. n. 163 del 2006, costante giurisprudenza aveva evidenziato che nelle concessioni di servizi vige il principio dell'ordinaria invariabilità del canone, con conseguente inapplicabilità dell'istituto della revisione dei prezzi, istituto proprio degli appalti (cfr.: ex plurimis: Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2013, n. 1755).

L'attuale Codice, tuttavia, specifica che, il verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull'equilibrio del piano economico finanziario può comportare la sua revisione da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio, la quale deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all'operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto (art. 165, co. VI, Codice).

Dal tenore letterale della prefata disposizione normativa, nelle ipotesi ivi indicate, la revisione dei prezzi sarebbe ammissibile anche nella concessione di pubblico servizio.

La norma de qua, tuttavia, appare generica e, pertanto, lascia spazio ad interpretazioni molto elastiche o, al contrario, eccessivamente limitate, rimesse completamente alle valutazioni giurisdizionali.

La revisione dei profili economici concordati con il concedente, in ogni caso, richiede la comprovata ricorrenza di eventi eccezionali e straordinari, oggettivamente esterni ed estranei al concessionario e al funzionamento del mercato di settore, atteso che non sarebbero sufficienti all'uopo mere fluttuazioni della domanda, dato fisiologico di ogni mercato, che l'operatore economico non può non considerare come aspetto caratterizzante, intrinseco ed ineliminabile del contesto in cui opera (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 agosto 2016, n. 3653, principio recentemente ribadito dal Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 2426 del 22 marzo 2021).

Avv. Claudio Roseto

Specializzato in diritto amministrativo

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