Facebook non è gratis: si paga con i dati personali

• Facebook: dati degli utenti sono una "controprestazione" del servizio
• La vicenda: AGCM contro Facebook
• Patrimonializzazione del dato personale
• Tutela contro lo sfruttamento del dato personale
• Obbligo di chiarezza
• Facebook deve informare gli utenti sull'uso dei propri dati

Facebook: dati degli utenti sono una "controprestazione" del servizio

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Nonostante Facebook si professi come una piattaforma gratuita, in realtà ha ricevuto e riceve in cambio qualcosa dagli utenti, in quanto raccoglie, con intento commerciale, i dati da loro forniti. Una vera e propria "controprestazione" di cui però non fa menzione, enfatizzando invece il carattere gratuito del servizio e inducendo su queste basi i consumatori a registrarsi. Una pratica che deve ritenersi scorretta stante l'indebito condizionamento del consumatore e lo sfruttamento inconsapevole dei dati da lui inseriti al momento della registrazione.

È questo in breve quanto affermato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 2631/2021 (qui sotto allegata) che ha respinto il ricorso avanzato da Facebook Ireland Limited e confermato così la sentenza del T.A.R. Lazio di condanna del celebre social network per aver posto in essere delle pratiche commerciali scorrette. Un provvedimento che "apre la porta a molte questioni rilevanti per il futuro dei nostri diritti nell'economia digitale", afferma Guido Scorza, componente dell'Autorità Garante Privacy.

Il procedimento origina dal provvedimento con cui l'Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) ha deciso nel 2018 di sanzionare Facebook per aver posto in essere una pratica ingannevole consistente nel non aver informato adeguatamente e immediatamente gli utenti, in fase di attivazione dell'account, dell'attività di raccolta e utilizzo, per finalità informative e/o commerciali, dei dati da loro fornito.

Per l'Autorità, invece, Facebook aveva informato ed enfatizzato solo la possibilità di fruire gratuitamente del servizio, così da indurre i consumatori ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbero altrimenti preso (registrazione al social network e permanenza nel medesimo).

La vicenda: AGCM contro Facebook

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Nel dettaglio, l'AGCM evidenzia come, "sino al 15 aprile 2018, l'utente che accedeva alla homepage di FB per registrarsi sulla Piattaforma (sito web e app), a fronte di un claim sulla gratuità del servizio offerto 'Iscriviti E' gratis e lo sarà per sempre', non trovava un altrettanto evidente e chiaro richiamo sulla raccolta e uso a fini commerciali dei propri dati da parte di FB".

Informazione ritenuta non veritiera e fuorviante, in quanto la raccolta e sfruttamento dei dati degli utenti a fini remunerativi si configurava come "controprestazione del servizio offerto dal social network", essendo dotati di valore commerciale. In particolare, osservava l'Autorità, "i ricavi provenienti dalla pubblicità on line, basata sulla profilazione degli utenti a partire dai loro dati, costituiscono l'intero fatturato di Facebook Ireland Ltd. e il 98% del fatturato di Facebook Inc.".

Pertanto, Facebook attuava "un indebito condizionamento del consumatore-utente attraverso la richiesta dell'inserimento dei suoi dati sulla piattaforma, destinandoli poi alla profilazione commerciale con finalità di marketing, quale passaggio vincolante per poter accedere alla iscrizione, che veniva proclamata gratuita".

Da qui la decisione di AGCM di infliggere anche gravi sanzioni pecuniarie e imporre alla società rilevanti oneri di pubblicazione e comportamentali per il futuro. La scorrettezza della pratica commerciale sopra descritta viene poi confermata dal T.A.R. Lazio, pronunciatosi a seguito del ricorso di Facebook.

In realtà, il celebre social si è adeguato parzialmente alle previsione dell'Authority, eliminando la menzione della gratuità, ma senza esplicitato alcunché sull'utilizzo commerciale dei dati degli utenti: il mancato adempimento ha fatto scattare un'ulteriore sanzione AGCM lo scorso febbraio, per 7 milioni di euro.

Patrimonializzazione del dato personale

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Innanzi al Consiglio di Stato, Facebook sostiene che il dato personale costituisca una "res extra commercium", non commerciabile e dunque non riconducile al diritto consumeristico, sicché la non patrimonialità del dato personale renderebbe inapplicabile la disciplina in materia consumeristica alla tutela dei dati personali, cui è rivolta, in via esclusiva, la specifica normazione recata dal Regolamento eurounitario n. 679/2016.

Dissente il Consiglio di Stato, che respinge in toto l'impugnazione: anche aderendo alla tesi di parte appellante, si legge in sentenza, "la patrimonializzazione del dato personale, che nel caso di specie avviene inconsapevolmente (ad avviso dell'Autorità nel momento in cui accusa una informazione ingannevole nell'esercizio della pratica in questione), costituisce il frutto dell'intervento delle società attraverso la messa a disposizione del dato - e della profilazione dell'utente - a fini commerciali"

In pratica, non si tratta in questo caso di affermare se il diritto consumeristico possa o meno sovrapporsi al diritto alla tutela dei dati personali, essendo i due "diritti" in distinte categorie settoriali disciplinate da normative speciali e quindi non sovrapponibili tra di loro; al contrario ciò che emerge dall'attività messa in campo dalla società è "lo sfruttamento, inconsapevolmente per l'utente, dei dati da costui offerti al momento dell'iscrizione".

Tutela contro lo sfruttamento del dato personale

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Ferma la riconosciuta "centralità" della disciplina discendente dal GDPR e dai Codici della privacy adottati dai Paesi membri in materia di tutela di ogni strumento di sfruttamento dei dati personali, il giudice amministrativo precisa che, "allorquando il trattamento investa e coinvolga comportamenti e situazioni disciplinate da altre fonti giuridiche a tutela di altri valori e interessi (altrettanto rilevanti quanto la tutela del dato riferibile alla persona fisica), l'ordinamento - unionale prima e interno poi - non può permettere che alcuna espropriazione applicativa di altre discipline di settore, quale è quella, per il caso che qui interessa, della tutela del consumatore, riduca le tutele garantite alle persone fisiche".

Tali considerazioni, ad avviso del Collegio, vanno interpretate non nel senso della creazione di "compartimenti stagni di tutela", ma della esigenza di garantire "tutele multilivello" che possano amplificare il livello di garanzia dei diritti delle persone fisiche, anche quando un diritto personalissimo sia "sfruttato" a fini commerciali, indipendentemente dalla volontà dell'interessato-utente-consumatore.

In tale accezione non viene in emersione la commercializzazione del dato personale da parte dell'interessato, ma lo sfruttamento del dato personale reso disponibile dall'interessato in favore di un terzo soggetto che lo utilizzerà a fini commerciali, senza che di tale destino l'interessato conosca in modo compiuto le dinamiche, fuorviato peraltro dalle indicazioni che derivano dalla lettura delle condizioni di utilizzo (come nel caso di specie) di una "piattaforma informatica".

Obbligo di chiarezza

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Il Consiglio di Stato rammenta i fondamentali diritti dei consumatori e degli utenti, ex art. 2, comma 2, lettere c), c-bis) ed e) del Codice del Consumo, "ad una adeguata informazione e ad una corretta pubblicità", "all'esercizio delle pratiche commerciali secondo principi di buona fede, correttezza e lealtà" e "alla correttezza, alla trasparenza ed all'equità nei rapporti contrattuali".

Ancora, il successivo art. 5, comma 3, del medesimo codice, stabilisce che "Le informazioni al consumatore, da chiunque provengano, devono essere adeguate alla tecnica di comunicazione impiegata ed espresse in modo chiaro e comprensibile, tenuto anche conto delle modalità di conclusione del contratto o delle caratteristiche del settore, tali da assicurare la consapevolezza del consumatore".

Per pacifica giurisprudenza, a cui aderisce il Collegio, l'obbligo di estrema chiarezza gravante sul professionista deve essere da costui assolto sin dal primo contatto, attraverso il quale debbono essere messi a disposizione del consumatore gli elementi essenziali per un'immediata percezione della offerta pubblicizzata (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 14 ottobre 2019 n. 6984, 15 luglio 2019 n. 4976 e 23 maggio 2019 n. 3347).

Nel caso di specie, come rilevato sia dall'Autorità che dal primo giudice, il descritto obbligo di chiarezza non risulta rispettato: le informazioni rese all'utente al primo contatto, infatti, non contengono gli elementi essenziali per comprendere le condizioni e i limiti delle conseguenze che, a fronte della gratuità dei servizi offerti, deriveranno dalla profilazione in termini di indefinibilità dei soggetti che utilizzeranno i dati personali messi a disposizione e del tipo di utilizzo commerciale connesso.

Anzi, spiega il Consiglio di Stato, Facebook lascia supporre che sia possibile ottenere immediatamente e facilmente, ma soprattutto "gratuitamente" (e per tutto il periodo in cui l'utente manterrà l'iscrizione in piattaforma), il vantaggio collegato dal ricevimento dei servizi tipici di un social network senza oneri economici, ma omette di comunicare che, invece, ciò avverrà (e si manterrà) solo se (e fino a quando) i dati saranno resi disponibili a soggetti commerciali non definibili anticipatamente ed operanti in settori anch'essi non pre-indicati per finalità di uso commerciale e di diffusione pubblicitaria.

Facebook deve informare gli utenti sull'uso dei propri dati

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Dunque, a fronte della promessa gratuità del servizio l'utente era indotto ad accedere a Facebook per ottenere i vantaggi "immateriali" costituiti dall'adesione e coinvolgimento in un social network in seguito all'iscrizione nella piattaforma, mettendo a disposizione i propri dati personali, che venivano poi coinvolti nella profilazione a fini commerciali senza che l'utente fosse stato reso edotto in modo efficace dell'esatta portata di tale utilizzo. Utilizzo che poteva sì essere interrotto, con revoca del consenso, ma solo in epoca successiva e a fronte di una capillare indicazione degli svantaggi che ne sarebbero conseguiti.

In conclusione, si rimprovera alla società di non aver informato l'utente, che in questo caso si trasforma tecnicamente in "consumatore", nel momento in cui rende disponibili i propri dati per poter utilizzare gratuitamente i servizi offerti dalle società FB e prima di tale operazione.

L'utente, insomma, rimane convinto che il conseguimento dei vantaggi collegati con l'accesso alla piattaforma sia gratuito, senza essere messo in grado di riconoscere e accorgersi che a fronte del vantaggio si realizza un'automatica profilazione ad uso commerciale, non chiaramente ed immediatamente indicata, all'atto del primo accesso, quale inevitabile conseguenza della messa a disposizione dei dati. Siffatta condotta, come correttamente ritenuto dall'Autorità, integra per il Consiglio di Stato gli elementi di una pratica commerciale ingannevole.