Le prove raccolte in rete nelle cause di diritto di famiglia

Esploriamo con taglio pratico le vene e le arterie del processo. Si sa che, a tacer dei casi nei quali il giudice può decidere sulla sola scorta dell'ermeneutica normativa, è il momento nevralgico della raccolta delle prove che distribuisce torti e ragioni e segna la sorte del giudizio, in un sistema come il nostro che non contempla il non liquet.

E allora, avuto riguardo al campo del diritto di famiglia, risulta utilissima la relazione che Maria Angela D'Amico ha presentato al recentissimo webinar intitolato "La comunicazione: uso e abuso" tenutosi nelle giornate del 13 e del 14 ottobre 2021 sulla piattaforma di questa Rivista.

Un solido apparato di giurisprudenza correda il prezioso lavoro della Collega, che con questo elaborato esordisce su Law In Action.

Angela ha conseguito la laurea in giurisprudenza presso l'Università degli studi di Lecce con votazione 110/110, dal 2005 al 2007 ha lavorato presso l'ufficio legale dell'agenzia del Demanio di Matera, lavoro che ha abbandonato per dedicarsi alla libera professione. Oggi è titolare del suo studio legale, dove prevalentemente si occupa di controversie familiari; dal 2018 collabora con la Cooperativa sociale Comunità San Francesco presso il Centro per la famiglia di Casarano; dal 2017 collabora con lo Studio legale Conte Schirinzi di Lecce, esperto nel campo del diritto assicurativo, responsabilità medica e professionale. E' componente del Consiglio Direttivo Ami Lecce, il cui distretto è presieduto dall'Avv. Mara Lucia Schirinzi. Nel tempo libero ama fare sport (soprattutto corsa) e viaggiare.

 

AMMISSIBILITA' DELLE PROVE RACCOLTE IN RETE NELLE CONTROVERSIE FAMILIARI

Un saggio dell'Avv. Maria Angela D'Amico del foro di Lecce

1. Importanza dell'attività istruttoria

2. La prova nel diritto di famiglia

3. Il giudizio di ammissibilità

4. Utilizzabilità delle prove raccolte in rete

5. Principio di non tassatività dei mezzi di prova

6. I dati desunti dai profili dei social network sono prove atipiche?

7. Supporto cartaceo e conversazioni via Whatsapp

8. Può il giudice reperire informazioni direttamente dal web?

9. Quale ricorso si fa in sede penale a tali mezzi

10. Analisi degli elementi tratti dalle chat: quale valore legale

11. Significativi casi avanti ai Tribunali di Santa Maria Capua Vetere, di Ravenna, di Milano e alla Corte d'Appello ambrosiana

12. In conclusione

AMMISSIBILITA' DELLE PROVE RACCOLTE IN RETE NELLE CONTROVERSIE FAMILIARI

1. Importanza dell'attività istruttoria

L'attivita? istruttoria, nel processo civile in generale e, piu? nello specifico, nei procedimenti di separazione e divorzio, assume particolare rilevanza: le prove fungono da ago della bilancia nel determinare l'esito del procedimento. 1. Importanza dell'attività istruttoria

E?, difatti, fondamentale per il difensore sostenere le ragioni della parte assistita, connotandole con elementi di prova idonei a costruire un quadro probatorio che non lasci spazio ad eccezioni e contestazioni della controparte.

 

2. La prova nel diritto di famiglia

In particolare nei procedimenti di diritto di famiglia, in cui fatto e diritto spesso coincidono, gli aspetti in cui l'attivita? istruttoria si dimostra determinante sono quelli in cui la prova del fatto implica di per se? la prova della sussistenza del diritto.
Cosi?, diventa fondamentale la prova delle effettive condizioni economiche delle parti ai fini della determinazione dell'ammontare dell'assegno, o ancora la prova della capacita? genitoriale cosi? da orientare il giudizio del giudice a favore dell'uno piuttosto che dell'altro genitore in merito a controversie sull'affidamento dei figli minori e, infine, la prova di condotte contrarie ai doveri coniugali cosi? da sostenere eventuali domande di addebito.

3. Il giudizio di ammissibilità

 

L'attivita? istruttoria, quale momento processuale connotato da grande rilevanza, e? inevitabilmente sottoposta ad un giudizio di ammissibilita?, atto a valutare la legalita? delle prove, e di rilevanza, atto a valutarne invece l'utilita?: la regola generale e? che l'attivita? istruttoria e? "nelle mani" delle parti, in ossequio a quanto disposto dall'art. 115 c.p.c., norma generale e principio fondante dell'attivita? istruttoria che costituisce applicazione del principio dispositivo in forza del quale spetta alle parti, e solo alle parti, il compito di indicare gli elementi di prova utili ai fini della decisione.

 

4. Utilizzabilità delle prove raccolte in rete

Ora, addentrandoci piu? nello specifico nel tema assegnatomi, ovvero l'utilizzabilita? delle prove raccolte in rete, nelle controversie familiari, dobbiamo, prima di ogni altro, individuare la natura di queste prove e le modalita? con cui possono essere acquisite. Analizzare tutte le informazioni e tutti contenuti che vengono veicolati dal web, al fine, poi, di individuarne la possibile utilizzabilita? in giudizio quali fonti di prova, non e? operazione semplice, atteso che tanti sono i fattori da considerare.

Innanzitutto, un dato oggettivo e? che la continua mutevolezza delle informazioni reperibili online si puo? ripercuotere sull'autenticita? delle notizie veicolate: la visualizzazione del contenuto di un sito internet in un determinato momento e? solo una delle possibili versioni di quanto e? presente online, posto che l'aggiornamento della pagina web permette di visualizzare contenuti diversi dai precedenti.

Da cio? deriva che l'estrapolazione di una "schermata" web (c.d. screenshot) non costituisce prova di quanto fosse effettivamente online: puo? costituire prova che in un determinato momento storico vi fossero quei contenuti in rete.

Lo sviluppo tecnologico e digitale ha agevolato la comunicazione nei rapporti inter-personali.
Tale progressivo mutamento delle relazioni sociali ha determinato, inevitabilmente, l'emergere di alcuni interrogativi nell'ambito del diritto, soprattutto sotto il profilo processuale.

 

5. Principio di non tassatività dei mezzi di prova

Va subito detto che l'assenza di una norma di chiusura del catalogo legale delle prove - c.d. principio di non tassativita? dei mezzi di prova - fa desumere l'ammissibilita?, e nel nostro ordinamento processuale, e all'interno del processo, di mezzi di convincimento non positivamente disciplinati.

Come sappiamo la giurisprudenza ricorre ampiamente alla categoria delle prove atipiche e giustifica la sua piena utilizzabilita? in giudizio mediante il ricorso al principio del libero convincimento del giudice, in virtu? del quale, cioe?, il giudice sarebbe libero, secondo il suo prudente apprezzamento, di trarre mezzi di convincimento anche da strumenti probatori non espressamente disciplinati dall'ordinamento [tra le piu? recenti, Cass., 21 agosto 2018, n. 20865; Cass., 20 marzo 2018, n. 6892; Cass., 2 febbraio 2018, n. 2628; Cass., 20 gennaio 2017, n. 1593].

6. I dati desunti dai profili dei social network sono prove atipiche? Sul punto, la dottrina si e? senz'altro mostrata piu? cauta nel rispetto dei principi regolatori del giusto processo, richiedendo ineludibilmente, in particolare, nell'acquisizione delle prove atipiche, il rispetto del principio del contraddittorio, escludendo l'ammissibilita? in giudizio di quelle assunte inaudita altera parte.

Cio? detto, la produzione in giudizio di fotografie ed informazioni personali tratte dai profili sul noto social network Facebook e? una evenienza sempre piu? frequente proprio nei giudizi di separazione e divorzio" href="https://www.studiocataldi.it/guide_legali/divorzio/il-divorzio.asp" class="keyword-link">divorzio (nonche? in quelli per modifica delle condizioni di separazione - guida e fac-simile di istanza" href="https://www.studiocataldi.it/guide_legali/separazione/modifica-condizioni-separazione.asp" class="keyword-link">modifica delle condizioni di separazione e divorzio a norma degli artt 710 c.p.c. e 9 legge n. 898/70), in cui dette allegazioni sono chiaramente funzionali a fornire al Tribunale ulteriori elementi indiziari relativamente a condotte di infedelta? coniugale o comunque contrarie ai doveri matrimoniali, o ancora all'effettivo tenore di vita dell'altro coniuge.

Contrariamente a quanto potrebbe ritenersi, dette risultanze non possono ritenersi prove atipiche, bensi? vere e proprie prove documentali sussumibili nell'alveo applicativo dell'art. 2712 c.c. quali riproduzioni o rappresentazioni su supporto cartaceo o informatico (cd-rom) di fatti e di cose, e di conseguenza la produzione delle stesse soggiace alle stesse preclusioni e decadenze legate alla produzione dei documenti e si espone alle medesime eccezioni processuali e sostanziali della controparte, e segnatamente:

- disconoscimento di conformita? della copia del supporto cartaceo o informatico prodotto rispetto all'originale, ai sensi dell'art. 2719 c.c., che, argomentando alla luce dell'art. 212 c.p.c., di regola puo? essere superato producendo o esibendo in giudizio l'originale stesso del supporto;

- disconoscimento di conformita? della riproduzione ai fatti ed alle cose ritratti o riprodotti, ai sensi dell'art. 2712 c.c., su cui la Suprema Corte anche di recente ha avuto modo di precisare che "Il disconoscimento delle riproduzioni meccaniche di cui all'art. 2712 cod. civ. deve essere chiaro, circostanziato ed esplicito (dovendo concretizzarsi nell'allegazione di elementi attestanti la non corrispondenza tra realta? fattuale e realta? riprodotta) e - al fine di non alterare l'iter procedimentale in base al quale il legislatore ha inteso cadenzare il processo in riferimento al contraddittorio - deve essere tempestivo e cioe? avvenire nella prima udienza, dovendo per cio? intendersi la prima udienza o la prima risposta successiva al momento in cui la parte onerata del disconoscimento sia stata posta in condizione, di rendersi immediatamente conto del contenuto della riproduzione.

Interessante, al riguardo, ho trovato la giurisprudenza della Corte di Cassazione sez. Lavoro, che se pur apparentemente, sembrerebbe avere ad oggetto una materia diversa da quella che qui ci interessa, in realta? ha enunciato principi applicabili specularmente nelle controversie aventi ad oggetto altre materie.

Gia? nel 2004 la Corte di Cassazione - sez. lavoro - ha affrontato il tema dell'autenticita? e modificabilita? dei contenuti presenti sul web nella pronuncia. nr. 2912 del 2004: il Supremo consesso in questa sede aveva statuito l'assenza di valore probatorio di stampe cartacee o salvataggi da siti web prodotti in giudizio, affermando che "Le informazioni tratte da una rete telematica sono per natura volatili e suscettibili di continua trasformazione e, a prescindere dalla ritualita? della produzione, va esclusa la qualita? di documento in una copia su supporto cartaceo che non risulti essere stata raccolta con garanzie di rispondenza all'originale o di riferibilita? a un ben individuato momento".

Con questa affermazione la Corte, da un lato ammetteva che informazioni reperite con queste modalita? potessero entrare come prova documentale (art. 234 c.p.p.) in dibattimento, ma allo stesso tempo che doveva esserne garantita la riferibilita? ad un ben individuato momento.

Successivamente il legislatore ha statuito qual e? la portata probatoria delle "copie cartacee" di una schermata internet all'art. 23 comma 2bis del Codice dell'amministrazione digitale, affermando che esse "sostituiscono ad ogni effetto di legge l'originale da cui sono tratte se la loro conformita? all'originale in tutte le sue componenti e? attestata da un pubblico ufficiale a cio? autorizzato", indirizzando quindi specificamente quella "garanzia di rispondenza all'originale" che la Suprema Corte aveva individuato quale parametro a garanzia dell'autenticita? di prove cosi? fragili.

La garanzia di conformita? della copia cartacea al sito web che questa riproduce era individuata nell'attestazione compiuta da un pubblico ufficiale: cosi? da un lato, il Consiglio nazionale del Notariato si e? dotato di uno studio per il rilascio di copie conformi di pagine web, dall'altro si sono sviluppati veri e propri team informatici competenti a rilasciare "download certificati".

 

7. Supporto cartaceo e conversazioni via Whatsapp

L'insufficienza della mera riproduzione cartacea di una schermata web o da social network e? stata ribadita dalla Corte di Cassazione nel recente passato (sent. nr. 49016/2017): in ordine all'utilizzabilita? di conversazioni scambiate via Whatsapp e riprodotte in cartaceo, la Suprema Corte ha sostenuto la necessita? di acquisire altresi? il supporto telematico o figurativo in cui erano presenti tali contenuti, avendo la trascrizione una "funzione meramente riproduttiva del contenuto della principale prova documentale".

Per la Suprema Corte quindi l'acquisizione del supporto era necessaria per verificare certezza attendibilita? di quanto veniva documentato.

8. Può il giudice reperire informazioni direttamente dal web?

Certamente vietato e? per il giudice reperire informazioni direttamente dal web: con la sent. 4951/2017 la Corte ha escluso che dette notizie siano riconducibili alla nozione di "fatto notorio", concetto da sempre interpretato molto restrittivamente: sulla scorta che le informazioni presenti nel web non sono nozioni di comune esperienza, la Corte ha statuito che "la circostanza che attraverso il ricorso ai moderni strumenti informatici un'informazione sia agevolmente accessibile ad una vasta platea di soggetti non rende di per se? "notoria" l'informazione", precisando poi che la "notorieta?" nel caso di informazioni reperite sul web e? esclusa dalla circostanza che si tratta di conoscenze oggetto di ricerca (sul punto, la sent. 36315 del 2016 ha statuito l'inutilizzabilita? di fotogrammi reperiti dal giudice in Camera di Consiglio tramite Google Heart).

 

9. Quale ricorso si fa in sede penale a tali mezzi

Interessante e? valutare, anche, il ricorso che si fa in ambito penale a tali strumenti, se non altro perche? come sappiamo le controversie familiari molte spesso sfociano in fatti di rilevanza penale, in cui il difensore delle parti puo? decidere di svolgere delle indagini difensive, fermo restando l'attivita? di investigazione della procura.

Si e? assistito, infatti, ad un ricorso sempre piu? frequente a investigazioni di tipo informatico da parte degli inquirenti, come pure numerose le denunce di vittime dei reati che contengono il riferimento a dati informatici e allegano i relativi files, la necessita? dell'indagato di introdurre, a sua volta ulteriori dati digitali non acquisiti nel corso delle indagini del PM: il consequenziale utilizzo di tali prove di natura digitale nel processo penale impone, dunque, un accertamento delle attivita? che il difensore penale puo? compiere.

E in tale contesto entrano in gioco definizioni quali quelle di computer forensic e digital evidence.
La computer forensic ha avuto origine in ambito militare negli anni 80 ed ora viene definita come quella "disciplina che combina aspetti tecnologici e giuridici al fine di identificare, raccogliere, preservare ed infine esaminare dati o informazioni provenienti da qualunque apparato o sistema informatico".

Digital evidence e?, invece, "ogni informazione probatoria la cui rilevanza processuale dipende dal contenuto del dato o dalla particolare allocazione su una determinata periferica, oppure dal fatto di essere stato trasmesso secondo modalita? informatiche o telematiche" ossia prova "di natura digitale.

E' stato chiarito che la prova di natura digitale e? equiparabile alla prova documentale, ma mutano, profondamente le modalita? di acquisizione: un documento cartaceo viene rinvenuto, prodotto o acquisito nella sua materialita?, il documento informatico, stante la sua immaterialita?, deve essere primariamente scorporato dal suo supporto che e? la fonte di prova, e quindi rinvenuto a volte in spazi virtuali enormi e tra una congerie di altri dati, molti dei quali irrilevanti per la utilizzazione nel procedimento penale.

Poniamo il caso che si tratti del reato di atti persecutori o di molestie o di maltrattamenti (reati che, come ben sappiamo, caratterizzano spesso le controversie familiari), e la persona offesa abbia allegato alla denuncia quei files e quelle trascrizioni delle comunicazioni telefoniche o telematiche con le quali vuole dimostrare la esistenza del reato.

L'indagato o imputato a questo punto, intende produrre altri digital forensic che comprovano il contrario o che lo discolpano.
In questo caso, sara? necessario produrre quei files al Giudice o in dibattimento se e? gia? fissata la udienza dibattimentale, e per fare questo occorre non solo trascrivere i dati ma anche fornire il supporto informatico sul quale sono stati salvati nonche? l'apparecchio dal quale sono stati estrapolati.

In tal caso e? necessario farsi coadiuvare da un consulente tecnico esperto di informatica.

Quindi una serie di attivita? sono sempre possibili per una difesa privata che, naturalmente sia accorta ed attenta a reperire e preservare le digital evidence utile a sostenere le proprie ragioni e sappia farlo nel rispetto delle norme giuridiche e delle procedure tecniche indispensabili perche? i dati vengano custoditi in sicurezza.

10. Analisi degli elementi tratti dalle chat: quale valore legale?

Analizzando, ora, piu? in dettaglio le chat di Facebook o di un qualsiasi altro Social e come possiamo ritenerle fonti di prova: queste chat sono prove deboli, che prendono valore legale se:

• ? non viene contestata la veridicita? dalla controparte;

• ? vengono autenticate dal pubblico ufficiale

  Con riferimento a questo aspetto va anche detto, pero?, che il tribunale, nel tentativo di ricostruire il contenuto di una chat su Facebook, non puo? ordinare all'altra parte in causa di mostrare tutte le proprie conversazioni e la messaggistica privata.
  Secondo una sentenza del tribunale di Santa Maria Capua Vetere, infatti, quest'ordine sarebbe illegittimo, atteso che Chat, conversazioni e messaggi privati sul social network sono coperti da privacy e neanche il giudice civile potrebbe violare questo segreto (sulla violazione delle norme a tutela della privacy torneremo tra poco, valutando l'ammissibilita? o meno di prove acquisite illegittimamente).

Dunque, e? possibile affermare che anche la chat di Facebook ha valore legale in due

circostanze:

• qualora non venga contestata dalla controparte;

• nel caso in cui sia autenticata dal notaio o dal pubblico ufficiale.

  Lo stesso discorso vale secondo la Cassazione [3] anche per la chat di WhatsApp. Cass. sent. n. 49016/2017 del 25.10.2017.
  Nel primo caso, pero?, e? da dire che la contestazione non puo? essere generica e apodittica ma deve essere circostanziata e basata su fatti e prove.

  Infatti, se il giudice non dovesse ritenere sufficienti le prove a sostegno della non veridicita?, riconoscera? valore legale alla chat di Facebook.
  Il secondo caso in cui la chat ha valore legale e? quello in cui la stessa e? autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale: in questo caso viene attestata la conformita? della chat a quella originale effettivamente intercorsa tra le parti.

11. Significativi casi avanti ai Tribunali di Santa Maria Capua Vetere, di Ravenna, di Milano e alla Corte d'Appello ambrosiana Va segnalata una interessante pronunzia di merito, ormai abbastanza risalente nel tempo, del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, che con decreto del 13.06.2013 (reso proprio in un procedimento ex art. 710 c.p.c., che ha propeso per la utilizzabilita? delle chat stesse quali elementi indiziari utili a presumere una convivenza di fatto. Il caso riguarda una coppia di coniugi ormai separati i quali avevano entrambi rinunciato alla richiesta di mantenimento nell'ambito della loro separazione consensuale, poiche? autonomi economicamente. Dopo qualche tempo la donna perde il lavoro e ricorre al Tribunale per la modifica delle condizioni di separazione chiedendo la corresponsione di un assegno di mantenimento anche

in considerazione di una grave patologia che aveva ridotto la sua capacita? lavorativa. Il marito si difende asserendo che l'ex moglie intrattiene "notoriamente" una stabile convivenza con un medico, relazione che le consente un tenore di vita anche superiore a quello goduto durante il matrimonio. Come prova a sostegno della sua asserzione produce alcune immagini della donna in compagnia del nuovo compagno convivente, prelevate dal profilo Facebook della ex moglie. Queste le argomentazioni del Tribunale, molto interessanti per il distinguo operato tra messaggistica privata ed informazioni pubblicate dal titolare della pagina sul suo profilo: "e?

noto, infatti, che il social network "Facebook" si caratterizza, tra l'altro, per il fatto che ciascuno degli iscritti, nel registrarsi, crea una propria pagina nella quale puo? inserire una serie di informazioni di carattere personale e professionale e puo? pubblicare, tra l'altro, immagini, filmati ed altri contenuti multimediali; sebbene l'accesso a questi contenuti sia limitato secondo le impostazioni della privacy scelte dal singolo utente, deve ritenersi che le informazioni e le fotografie che vengono pubblicate sul proprio profilo non siano assistite dalla segretezza che, al contrario, accompagna quelle contenute nei messaggi scambiati utilizzando il servizio di messaggistica (o di chat) fornito dal social network; mentre queste ultime, infatti, possono essere assimilate a forme di corrispondenza privata, e come tali devono ricevere la massima tutela sotto il profilo della loro divulgazione, quelle pubblicate sul proprio profilo personale, proprio in quanto gia? di? per se? destinate ad essere conosciute da soggetti terzi, sebbene rientranti nell'ambito della cerchia delle c.d. "amicizie" del

social network, non possono ritenersi assistite da tale protezione, dovendo, al contrario, essere considerate alla stregua di informazioni conoscibili da terzi. In altri termini, nel momento in cui si pubblicano informazioni e foto sulla pagina dedicata al proprio profilo personale, si accetta il rischio che le stesse possano essere portate a conoscenza anche di terze persone non rientranti nell'ambito delle c.d. "amicizie" accettate dall'utente, il che le rende, per il solo fatto della loro pubblicazione, conoscibili da terzi ed utilizzabili anche in sede giudiziaria". La pronuncia dei Giudici campani, quindi, e? interessante per quanto attiene all'ammissibilita? delle prove estrapolate dal social network "Facebook": il Tribunale ha ritenuto che le informazioni e le fotografie pubblicate sul proprio profilo non siano assistite dalla segretezza che caratterizza invece quelle contenute nei messaggi scambiati utilizzando il servizio di messaggistica o di chat. Infatti, solo queste ultime possono essere assimilate a forme di corrispondenza privata, e ricevere la massima tutela sotto il profilo della loro divulgazione, mentre quelle pubblicate sul proprio profilo personale, in quanto gia? di? per se? destinate ad essere conosciute da terzi, anche se rientranti nella cerchia delle c.d. "amicizie" del social network, non possono ritenersi assistite da tale protezione. In altri termini, nel momento in cui si pubblicano informazioni e foto sulla pagina dedicata al proprio profilo personale, si accetta il rischio che le stesse possano essere portate a conoscenza anche di terze persone non rientranti nell'ambito delle c.d. "amicizie" accettate dall'utente, il che le rende, per il solo fatto della loro pubblicazione, conoscibili da terzi ed utilizzabile anche in sede giudiziaria. In sostanza, ad avviso del Tribunale campano, anche se l'accesso a questi contenuti e? regolato attraverso le informazioni sulla privacy scelte dall'utente, le informazioni e

fotografie pubblicate sul proprio profilo non sono assistite dalla segretezza che caratterizza invece quelle contenute nei messaggi scambiati utilizzando il servizio di messaggistica o di chat (equiparati, alla stregua delle email e della c.d. messaggistica istantanea quale Messenger e Skype, alla corrispondenza epistolare privata tutelata dall'art. 14 Cost. e la cui violazione integra il reato di cui all'art. 616 c.p.). Guardando, ora utilizzabilita?, in giudizio, delle conversazioni in chat di Whatsapp, interessante, sotto il profilo probatorio, la giurisprudenza di merito, ed in particolare una pronuncia del Tribunale di Ravenna, in cui il Giudicante ha avuto modo di identificare

 

i messaggi Whatsapp come delle vere e proprie prove documentali, rientranti nella disciplina dell'art. 2712 c.c., la quale identifica come effettivi mezzi di prova, utilizzabili in giudizio, nel caso in cui non ne venga contestata la conformita? ai fatti o alle cose a cui si riferiscono, da parte del soggetto nei confronti del quale vengono ad essere prodotte. (Tribunale di Ravenna, sentenza 231/2017). Nella sopracitata sentenza, i giudici romagnoli condannavano una donna alla restituzione di alcune somme di denaro che l'ex amante le aveva prestato per l'acquisto di un'auto, basandosi proprio sulle dichiarazioni contenute nelle chat di Whatsapp, opportunamente depositate agli atti, nelle quali si evinceva chiaramente come la convenuta si fosse impegnata alla restituzione delle somme in questione all'uomo con la quale, all'epoca dei fatti, intratteneva una relazione clandestina. Chiarito, dunque, il quesito principale, relativo alla validita? dei messaggi scambiati in chat

come elementi probatori, vediamo le modalita? tramite le quali questi specifici elementi documentali dovranno essere prodotti in sede processuale. Al riguardo, con una pronuncia del 2017, la Cassazione penale stabiliva come condizione necessaria, ai fini dell'utilizzabilita? in giudizio delle trascrizioni delle chat di Whatsapp, nel caso in cui la relativa conformita? venga ad essere contestata dalla parte interessata, l'acquisizione del supporto informatico(smartphone o computer) contenente la conversazione, in assenza del quale, pertanto, non potra? essere attribuito alcun valore probatorio alle conversazioni depositate. Cass. Pen., sentenza 49016/2017). In tema, inoltre, si evidenzia una sentenza del Tribunale di Milano, tramite la quale i giudici di merito non hanno ritenuto utilizzabili come elementi probatori gli stralci delle conversazioni delle chat di Whatsapp depositate in giudizio da un datore di lavoro, mediante le quali quest'ultimo contestava la richiesta di risarcimento sostenuta da una propria lavoratrice in seguito al suo licenziamento. L'ex dipendente, infatti, contestava la validita? dei messaggi di Whatsapp in quanto prodotti semplicemente tramite stampe e in assenza dell'apposito supporto informatico contenente le registrazioni oggetto della contesa (Trib. Milano Sez. Lavoro, sentenza del 24/10/2017). E? evidente, comunque, come in caso di produzione del necessario supporto, in fase processuale, esso potra? essere soggetto ad una perizia da parte di un tecnico d'ufficio, al fine di verificare che il testo depositato tra gli atti non abbia subito delle alterazioni. Degna di nota una Sentenza della Corte di Appello di Milano - sentenza n. 225 del 22- 01-2021: anche se la controversia non ha ad oggetto le controversie familiari e? di certo interesse per i principi in essa affermati. Premesso che alcune applicazioni consentono di memorizzare i contenuti via via pubblicati

in un sito e di estrarre copia delle relative pagine ad una certa data, anche se non piu? presenti on-line, costituendo dei veri e propri archivi web, la Corte di Appello di Milano si e? recentemente pronunciata proprio sulla valenza probatoria di queste informazioni, al termine di un processo che ha riscosso una certa eco, ribadendo sostanzialmente la legittimita? di tali "archivi del web" a comprovare gli estratti prodotti. Una societa? italiana specializzata in lingerie, si era rivolta ad una nota show girl per promuovere i propri prodotti e, a tal fine, aveva stipulato con quest'ultima un accordo per lo sfruttamento esclusivo della sua immagine e del suo nome, della durata di poco piu? di un

 

anno (piu? precisamente, dal 1 marzo 2013 fino al 31 marzo 2014), per effetto del quale la show girl era divenuta la testimonial ufficiale di una delle linee di intimo da donna dell'azienda. Allo scadere del contratto la societa? aveva tuttavia proseguito nello sfruttamento dell'immagine e del nome della testimonial, continuando a pubblicare immagini (fotografie e video) della stessa sul proprio sito web e sulla pagina Facebook aziendale, sia nella versione realizzata in esecuzione dell'accordo che in successive versioni rimaneggiate con l'eliminazione del volto e dei tatuaggi della show girl, cosi? da renderla meno riconoscibile. La show girl, personalmente e insieme all'azienda che ne gestisce i diritti d'immagine, si era pertanto rivolta al Tribunale di Milano lamentando che la condotta della societa? integrasse un illecito ex art. 2043 c.c. nonche?, piu? in particolare, una violazione degli artt. 6, 7, 9 e 10 c.c. e degli artt. 96 e 97 L. 633/1941 (la c.d. "legge autore").

Al termine del primo grado di giudizio, con sentenza del 6 giugno 2018 il Tribunale, accogliendo le richieste delle attrici, aveva accertato l'illecito utilizzo da parte della convenuta del nome, dello pseudonimo e dell'immagine di show girl, nonche? l'illecita manipolazione delle fotografie che la ritraevano, e aveva di conseguenza condannato l'azienda di lingerie. Avverso la decisione la societa? aveva quindi promosso appello, per diversi motivi, ritenuti tuttavia infondati dalla Corte di Milano che aveva quindi rigettato l'impugnazione, condannando la ricorrente al pagamento delle spese legali. La sentenza di secondo grado e? stata l'occasione per i giudici milanesi di pronunciarsi sulla validita? ed efficacia probatoria della documentazione estratta dalle applicazioni che archiviano i siti su internet, costituendo cosi? un valido ulteriore precedente per tutte le controversie che si avvalgono di tali strumenti probatori. L'archiviazione dei contenuti su banche dati digitali, che memorizzano nel tempo i cambiamenti delle pagine web, consente "di accedere alle loro "versioni passate" ossia di visualizzare un determinato sito come esso risultava in una data precedente a quella attuale Una tale banca dati, tuttavia, "non si limita infatti a "fotografare" le pagine web e a conservare gli screenshot cosi? ottenuti, bensi? acquisisce l'intero codice di programmazione (codice HTML) che indentifica e "sostiene" ciascuna pagina", accompagnato peraltro da altri elementi caratterizzanti come la data e il tipo di codifica della pagina web, che proprio per la loro "presenza" garantiscono "la corrispondenza tra la pagina web come era e la versione della stessa "riprodotta" ex post. La Corte d'Appello, uniformandosi in tal senso alla decisione del Tribunale, ha ritenuto quindi gli screenshot prodotti attraverso applicazioni che archiviano i siti su internet idonei a provare il contenuto delle pagine pubblicate in precedenza, fornendo una sufficiente

garanzia dell'attendibilita? del servizio di archiviazione e di "ripescaggio" dei dati memorizzati. La sentenza e? peraltro concorde con la giurisprudenza straniera, che ritiene tali applicazioni un sistema di archiviazione delle pagine internet accreditato come strumento idoneo a consentire il recupero di prove pubblicate on-line e successivamente cancellate (cfr. "United District Court for the Eastern District of Pennsylvania, case n. 05-3524, Healthcare Advocates vs. Harding Earley, Follmer & Frailey et. al. del 20 luglio 2007; United States

District Court for the District of Kansas, case n. 14-2464-JWL, Marten Transport Ltd vs. Plattform Advertising Inc. del 29 aprile 2016" citate in sentenza).

12. In conclusione

Conclusioni
In mancanza di un valido e puntuale disconoscimento, basato sulla comparazione di documenti originali e i successivi, gli screenshot delle applicazioni che archiviano i siti su internet costituiscono una valida ed efficace prova ed un utile strumento per accertare i vari contenuti pubblicati nel tempo.

A questo punto, nasce un interrogativo sulla utilizzabilita? in giudizio di tali documenti: che fine fa la privacy?
Certo e? che con l'avvento dei social network si e? avuto uno svuotamento dell'originario concetto di Privacy perche? tali canali, consentono una esposizione pubblica di se?, consentono di esternare le proprie convinzioni e di diffonderne i contenuti nel circolo primario delle proprie relazioni o pubblicamente sul web.

Va detto che non e? rinvenibile dunque nel nostro ordinamento, neppure in seguito alla riforma del Codice apportata dal d. lgs. n. 101/2018, un divieto di utilizzo di prove formate o assunte in spregio del diritto alla privacy.
Il processo civile e? sfornito di qualsiasi indicazione positiva in merito all'ammissibilita? di documenti ottenuti o formati in violazione di norme di diritto sostanziale, come quelle a protezione della privacy.

Che il diritto alla privacy sia un diritto fondamentale della persona, infatti, e? una premessa non revocabile in dubbio; cio? che preme chiarire e? se e quanto sia sacrificabile a fronte dei primari bisogni del processo, racchiusi nella formula di cui all'art. 24 Cost.
Trattasi di una difficile opera di composizione tra principi ugualmente importanti ma in alcune occasioni confliggenti: diritto alla prova e diritto alla privacy.

ogniqualvolta nel diritto alla privacy si realizzi la dignita? riconosciuta dall'art. 2 Cost. allora il diritto alla prova, che sia in conflitto con questa realizzazione, dovrebbe retrocedere.
Ad esempio, per poter acquisire al processo un mezzo di prova idoneo a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale della parte, il diritto fatto valere in giudizio dal producente dovrebbe essere di rango pari a quello dell'interessato, ovvero consistente in un diritto della personalita? o in un altro diritto o liberta? fondamentale e inviolabile.

Esaminando la Giurisprudenza formatesi sul punto, si puo? di certo dire che non vi e? un orientamento unitario: si puo? citare, ad esempio, un provvedimento del Tribunale di Torino che ha ritenuto legittima la produzione, nel giudizio civile, di prove acquisite in modo illecito, ossia in violazione delle norme sulla privacy.

Il caso aveva ad oggetto la produzione, in un giudizio di separazione, di email e SMS sottratti da un coniuge all'altro, per acquisire prove circa l'infedelta? di quest'ultimo. Prendendo posizione al riguardo, il Tribunale piemontese ha ammesso e fondato il proprio giudizio proprio su tali documenti, sul rilievo che non esistano norme esplicite, nel codice di rito, che vietino l'ingresso di prove acquisite commettendo un reato.

Secondo il Tribunale di Torino, non sarebbe sufficiente, a rendere inutilizzabile la prova acquisita in violazione della privacy, il semplice fatto che tale azione sia punita con il codice penale, ne? che la stessa Costituzione sancisca il principio di segretezza della corrispondenza.

Nello stesso senso si e? pronunciato il Tribunale di Roma, sempre in materia di addebito della separazione: nella fattispecie, in particolare, si e? ritenuto di fondare la prova dell'adulterio del marito su messaggi sms estratti dal telefono cellulare dell'uomo, di cui la moglie era entrato in possesso.

Afferma, al riguardo, il Tribunale di Roma che e? recessivo, rispetto al diritto di difesa in giudizio, quello alla inviolabilita? della corrispondenza.

La Cassazione, peraltro, di recente, si e? espressa in senso difforme, proprio in una fattispecie di separazione: la Corte, rispetto alla lamentata non utilizzazione da parte del giudice di merito, ai fini probatori, di alcuni files audio con relativa traduzione giurata, di "proprieta?" del marito e a lui sottratti e inviati anonimamente al difensore della moglie, condivide, infatti, l'implicita conclusione di inutilizzabilita? di materiale probatorio raccolto illecitamente.

L'indiscriminato utilizzo di prove illecite nel processo civile qualche problema lo pone: ha poco senso, in effetti, sul piano della effettivita?, riconoscere i diritti di ognuno alla riservatezza, alla privacy e alla segretezza della propria corrispondenza e di ogni altra comunicazione se poi prove acquisite in pacifica violazione di tali diritti potessero essere liberamente utilizzate dal giudice civile come fondamento della propria decisione.

Cio? detto, occorre operare dei distinguo rispetto alla possibilita? di utilizzare prove illecite, nel caso in cui tali prove sia essenziali per la dimostrazione in giudizio di violenze, abusi o maltrattamenti nei confronti dell'altro coniuge / genitore o della prole.
Le soluzioni al problema passano attraverso il bilanciamento tra contrapposti diritti: una cosa e? parlare di addebito della separazione, altro affrontare il problema della prova di abusi e maltrattamenti in ambito familiare, in particolare laddove le vittime siano i figli minorenni delle parti. In questi casi, infatti, non opera il tradizionale principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato e il giudice svolge un ruolo inquisitorio ai fini dell'accertamento dei fatti rilevanti per la decisione.

In un simile contesto, dunque, il bilanciamento di interessi contrapposti non riguarda tanto e soltanto il tradizionale diritto alla prova della parte, quanto la tutela della prole esposta a situazioni di pericolo.
E dunque si potranno utilizzare anche prove acquisite in violazione di divieti di legge o addirittura commettendo reati se funzionali all'accertamento dei fatti rilevanti per la decisione in materia di violenza in famiglia.

La giurisprudenza civile di merito, quindi, sembra in via maggioritaria aperta all'utilizzo di prove anche illecitamente acquisite, sempre pero? nella difficile ricerca del contemperamento di contrapposti interessi tutti rilevanti e la miglior tutela nel superiore interesse dei minori puo? assolutamente giustificare una deroga alla inammissibilita? delle prove illecite. Mancando una disposizione civilistica che vieti l'utilizzo di prove illegittimamente acquisite (conformemente a quanto prevede l'art. 191 c.p.p.) la decisione finale, dunque, spetta al giudice, che dovra? bilanciare gli interessi in gioco per decidere se una prova possa essere legittimamente utilizzata o meno.

Concludendo possiamo ente dire che le nuove tecnologie (Facebook, Whatsapp, Messanger ecc) hanno ormai una consolidata rilevanza nei rapporti sociali, a tal punto da

costringere le stesse Autorita?, in ambito giudiziario, a valutarne le caratteristiche e ad adeguare l'approccio della giustizia alle nuove realta? tecnologiche.

 

Autrice Avv. M. Angela D'Amico

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