L'ANAC e le Federazioni sportive
Un recente provvedimento dell'ANAC consente di ritornare ad esaminare la complessa (e mai compiutamente affrontata dal nostro legislatore) questione della natura privatistica delle Federazioni sportive, alla luce della funzione pubblicistica che le stesse svolgono, anche in considerazione delle recenti pronunce della Corte di Giustizia dell'Unione Europea e della possibilità che alle stesse possano trovare applicazione la disciplina dell'anticorruzione nella pubblica amministrazione.
La natura giuridica delle Federazioni sportive tra attività di diritto privato e funzioni pubblicistiche
L'ANAC, recentemente, ha esaminato la questione della possibile incompatibilità - ai sensi del D. Lgs. 39/2013 - dell'incarico di un presidente di Federazione, al contempo dipendente della stessa Federazione, dirigente (in aspettativa) della società Sport e Salute S.p.A. e, in quanto Presidente di Federazione, componente del CONI, organo di indirizzo e controllo sulle Federazioni sportive. L'Autorità Nazionale Anticorruzione nell'esaminare la questione ha ritenuto derimente la riconducibilità o meno della Federazione tra gli "enti di diritto privato in controllo pubblico": richiamando la precedente delibera
n. 960 del 7 settembre 2016, ha evidenziato la natura privatistica delle Federazioni e, soprattutto, l'assenza del requisito c.d. della governance. L'Ufficio di Vigilanza sull'Imparzialità dei Funzionari Pubblici, ha precisato, in particolare, che ai sensi e per gli effetti del D. Lg.s 39/2013, nelle Federazioni sportive sarebbe carente il requisito della governance, in quanto dal punto di vista strutturale la Federazione è formata (nel senso che associa) degli enti che, secondo diverse forme giuridico-societarie, svolgono le attività sportive sopra citate. Nessuna pubblica amministrazione esercita dunque sulla Federazione il controllo di cui all'art 2359 del codice civile. Pertanto, secondo l'Ufficio di Vigilanza, non potendosi ricondurre le Federazioni sportive nell'ambito degli enti di diritto privato in controllo pubblico, la disciplina che regola l'inconferibilità ed incompatibilità degli incarichi non può trovare applicazione. Invero la stessa ANAC, con la Delibera 372 del 23 marzo 2016, ha già affrontato la questione della natura giuridica delle Federazioni sportive in modo particolarmente esaustivo, attraverso la puntuale analisi delle norme ed il richiamo della giurisprudenza nazionale e comunitaria.Le precisazioni dell'ANAC
In particolare, nel richiamare quanto stabilito dall'art. 15, comma 2, del D. Lgs. 242/1999 sulla natura giuridica delle Federazioni sportive (le federazioni sportive nazionali e le discipline sportive associate hanno natura di associazione con personalità giuridica di diritto privato. Esse non perseguono fini di lucro e sono soggette, per quanto non espressamente previsto nel presente decreto, alla disciplina del codice civile
e delle relative disposizioni di attuazione), l'ANAC ha precisato che - in conformità a quanto stabilito dalla direttiva 18/2004/CE e così come confermato dalla direttiva 2014/24/UE - devono considerarsi organismi di diritto pubblico anche gli organismi costituiti in forma societaria che rispondano ai seguenti requisiti:1. essere istituiti per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale;
2. avere personalità giuridica;
3. essere finanziati in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
Con la richiamata Delibera 372 del 2016 l'ANAC ha precisato che, senza ombra di dubbio, le Federazioni rispondono a tutti e tre i requisiti richiesti dalla normativa perché, in particolare:
1. sono soggetti dotati di personalità giuridica;
2. le finalità perseguite non hanno scopo di lucro ed hanno valenza pubblicistica (per il combinato disposto dell'art. 15 D. lgs. 242/99 e art. 23, comma 1, Statuto del CONI);
3. le Federazioni sono soggette all'indirizzo ed al controllo del CONI ed operano secondo principi di imparzialità e trasparenza (art. 23, comma 1 bis, Statuto CONI)
L'ANAC ha inoltre sottolineato che non è necessario, ai fini della qualificazione di organismo di diritto pubblico, che la Federazione sportiva abbia in via esclusiva o prevalente lo scopo di soddisfare tali interessi di carattere generale, ben potendo perseguire, anche in misura maggioritaria, interessi di carattere commerciale e industriale (Corte di Giustizia, 15 gennaio 1998, in causa C-44/96, Mannesmann; in tal senso anche Cassazione Civile, SS.UU., sentenza 7 ottobre 2008 n° 24722, nonché Autorità, Parere sulla Normativa 15 marzo 2011, AG 28/2010".
Il requisito dell'influenza pubblica dominante
L'Autorità ha inoltre soffermato l'attenzione anche sul requisito dell'influenza pubblica dominante, che è integrato dal verificarsi di uno solo dei tre seguenti fattori alternativi: a) finanziamento pubblico maggioritario; b) controllo pubblico sulla gestione; c) attribuzione alla mano pubblica della nomina di più della metà dei componenti gli organi di direzione, amministrazione o vigilanza degli organismi. Ebbene, nel caso di specie sembra potersi affermare la sussistenza di un controllo pubblico sulla gestione. Infatti, le Federazioni, sebbene dotate di autonomia tecnica, organizzativa e di gestione, sono soggette alla vigilanza e ai controlli del CONI (ente pubblico non economico) sia in fase di costituzione - attraverso il riconoscimento ai fini sportivi (condizione, questa, necessaria, per l'ottenimento della personalità giuridica di diritto privato) - sia nel corso di tutta la loro attività.
La Giunta Nazionale del CONI, infatti, approva i bilanci delle Federazioni Sportive Nazionali e stabilisce i contributi finanziari in favore delle stesse, eventualmente anche determinando specifici vincoli di destinazione.
La Giunta Nazionale approva, ai fini sportivi, gli statuti delle Federazioni sportive nazionali, valutandone la conformità alla legge, allo Statuto del CONI e ai Principi fondamentali emanati dal Consiglio Nazionale del CONI (art. 22, comma 5, dello Statuto CONI); vigila, inoltre, sul corretto funzionamento delle Federazioni Sportive Nazionali e in caso di accertate gravi irregolarità nella gestione o di gravi violazioni dell'ordinamento sportivo, o nel caso non sia garantito il regolare avvio e svolgimento delle competizioni sportive da parte degli organi federali, ovvero in caso di constatata impossibilità di funzionamento dei medesimi, propone al Consiglio Nazionale del CONI la nomina di un commissario (art. 23, comma 3, dello Statuto CONI). Si ritiene, pertanto, che il suddetto requisito della dominanza pubblica possa considerarsi integrato anche solo in ragione dei significativi poteri di controllo riconosciuti al CONI.
La giurisprudenza
La questione, tutt'altro che pacifica, ha interessato anche la Corte dei Conti e della Corte di Giustizia Europea. E' fatto notorio che nel 2005 l'ISTAT ha inserito le Federazioni sportive fra gli Enti produttori di servizi culturali, nell'ambito delle pubbliche amministrazioni inserite nel conto economico consolidato.
Nel 2014 le Federazioni operanti nell'ambito sportivo nazionale sono state nuovamente ricomprese fra le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato (Gazzetta Ufficiale n. 210 del 10/09/2014), come tali sottoposte agli obblighi di contenimento della spesa pubblica. Avverso la ricognizione delle amministrazioni pubbliche operata annualmente dall'ISTAT, ai sensi dell'art. 1, comma 169, della legge di bilancio 2013 (L. 228 del 24.12.2012) è ammesso ricorso alle Sezioni Unite della Corte dei Conti, in speciale composizione, che ha giurisdizione esclusiva.
Pertanto l'ampio contenzioso generato dall'inclusione delle Federazioni sportive tra le amministrazioni pubbliche che perseguono gli obiettivi di finanza pubblica, ha consentito alla magistratura contabile di esaminare la questione e di precisare che le Federazioni sportive, sono certamente "istituzioni senza scopo di lucro", caratterizzate da un finanziamento pubblico di particolare rilevanza, senza il quale lo scopo sociale perseguito non potrebbe essere raggiunto.
L'esistenza di un finanziamento pubblico di "grado elevato", ad avviso della Corte, è di per sé solo in grado di attestare la sussistenza di un controllo pubblico (tra le altre, Corte dei Conti, Sezioni Riunite in sede giurisdizionale, sentenza n. 12/2015/RIS, in data 28/01/2015). Anche il recente intervento della Corte di Giustizia europea (Corte di Giustizia UE, sez. IV, sentenza 03/02/2021, resa nelle cause riunite C-115/19 e C-156/19) non ha modificato questo ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, che riconosce le Federazioni sportive come organismi di diritto pubblico, soprattutto per il fatto di rispondere ai tre requisiti già richiamati, ovvero soddisfare esigenze di interesse generale, avere personalità giuridica, ricevere un finanziamento pubblico e/o essere sottoposte ad influenza pubblica: per la Corte di Giustizia EU "indipendentemente dal fatto che ciò avvenga sin dalla sua creazione oppure successivamente a quest'ultima, l'entità in questione deve assicurare effettivamente il soddisfacimento di esigenze di interesse generale (…) in Italia, l'attività di interesse generale costituita dallo sport viene realizzata da ciascuna delle federazioni sportive nazionali nell'ambito di compiti a carattere pubblico espressamente attribuiti a queste federazioni dall'articolo 15, comma 1, del decreto legislativo n. 242 e tassativamente elencati all'articolo 23, comma 1, dello Statuto del CONI".
Per la Corte di Giustizia Europea il fatto che le Federazioni abbiano la veste giuridica di associazioni di diritto privato e che la loro creazione non derivi da un atto istitutivo di un'amministrazione pubblica non impedisce di ricomprendere le stesse nell'alveo degli organismi di diritto pubblico: "Infatti, da un lato, il tenore letterale dell'articolo 2, paragrafo 1, punto 4, della direttiva 2014/24 non contiene alcun riferimento alle modalità di creazione o alla veste giuridica dell'entità in questione. Dall'altro lato, occorre ricordare che la nozione di «organismo di diritto pubblico» deve ricevere un'interpretazione funzionale indipendente dalle modalità formali della sua attuazione, cosicché tale necessità osta a che venga operata una distinzione in base alla veste legale e al regime giuridico applicabile all'entità di cui trattasi in virtù del diritto nazionale ovvero in base alla forma giuridica delle disposizioni che istituiscono tale entità".
Il perseguimento delle finalità pubblicistiche
La natura eterogenea delle Federazioni sportive fa sì che, pur essendo dotate di personalità giuridica di diritto privato, le stesse abbiano anche poteri autoritativi esercitati nel perseguimento delle finalità pubblicistiche loro affidate.
Queste finalità sono espressamente e tassativamente indicate dall'art 23 dello Statuto del Coni (1) che espressamente attribuisce alle Federazioni alcune attività di importante rilievo pubblicistico, che svolgono in quanto organi del CONI e finanziati dal CONI. La dottrina ha precisato che secondo un orientamento ormai qualificabile come unanime "le federazioni sportive presentano un duplice aspetto, l'uno di natura pubblicistica, riconducibile all'esercizio in senso lato di funzioni pubbliche proprie del CONI, l'altro di natura privatistica collegato alle specifiche attività delle federazioni medesime, attività che in quanto autonome sono separate dalle attività di natura pubblica e fanno capo soltanto alle dette federazioni" (M. Sanino - F. Verde, Il diritto sportivo, IV edizione, Cedam, 2015).
Tale conclusione è stata raggiunta quasi unanimemente dalla dottrina e confermata della giurisprudenza nazionale e sovranazionale ormai costante, ed impone di superare il dato meramente letterale delle Federazioni quali organismi di diritto privato: la funzione pubblicistica trova infatti ulteriore conferma anche nel codice del processo amministrativo che, all'art 133, lett. Z, devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, tra le altre, "le controversie aventi ad oggetto atti del Comitato olimpico nazionale italiano o delle Federazioni sportive non riservate agli organi di giustizia dell'ordinamento sportivo ed escluse quelle inerenti i rapporti patrimoniali tra società, associazioni e atleti".
Le Federazioni sportive ed il D.lgs. 39/2013
Ritenendo quindi ragionevole ricondurre le Federazioni sportive nell'ambito degli organismi di diritto pubblico (con funzioni di diritto pubblico), non appare condivisibile la recente conclusione dell'ANAC che afferma l'inapplicabilità alle Federazioni sportive delle norme sui conflitti di interesse e, quindi, della vigilanza dell'Autorità Anticorruzione. Vale richiamare brevemente l'ambito di applicazione della norma: il D. Lgs. 39/2013, disciplina il "conferimento di incarichi dirigenziali e di responsabilità amministrativa di vertice nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico".
La norma precisa che per «enti pubblici» (art. 1, comma 2, lett b)) si intendono gli enti di diritto pubblico non territoriali nazionali, regionali o locali, comunque denominati, istituiti, vigilati, finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l'incarico, ovvero i cui amministratori siano da questa nominati, mentre si definiscono «enti di diritto privato in controllo pubblico» (art. 1, comma 2, lett c)) le società e gli altri enti di diritto privato che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi dell'articolo 2359 c.c. da parte di amministrazioni pubbliche, oppure gli enti nei quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi.
Per comprendere il perimetro di intervento della norma non si può prescindere dalla sua ratio, dall'obiettivo di garantire l'esercizio imparziale di funzioni e di attività che perseguono interessi 6 pubblici e, quindi, di garantire la trasparenza e l'imparzialità nella gestione di servizi pubblici e nell'utilizzo delle risorse pubbliche, attraverso la prevenzione di occasioni potenzialmente corruttive (inconferibilità), e l'individuazione di ipotesi di conflitto di interesse che, potenzialmente, ricorrono quando il medesimo soggetto ricopre contemporaneamente più cariche (incompatibilità).
Il parere ANAC
Il recente parere dall'ANAC - Ufficio di vigilanza sull'imparzialità dei pubblici funzionari ha escluso l'applicabilità della disciplina in esame alle Federazioni sportive puntando l'attenzione sul carattere privatistico delle federazioni sportive, ed escludendone la riconducibilità tra gli "enti di diritto privato in controllo pubblico" per l'assenza di uno dei due requisiti richiesti dalla norma (il c.d. requisito della governance): per quanto già detto questo ragionamento è ampiamente superato. Sarebbe stato forse più corretto verificare l'applicabilità della predetta norma alle Federazioni sportive esaminando la possibile riconducibilità delle stesse tra gli "enti pubblici" non territoriali, nazionali, regionali o locali, comunque denominati, istituiti, vigilati, finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l'incarico, ovvero i cui amministratori siano da questa nominati.
Per identificare l'ambito di applicazione della disciplina su inconferibilità e incompatibilità degli incarichi il Consiglio di Stato, con sentenza 126 del 11/01/2018, ha chiarito che "la scelta legislativa di distinguere tra «pubbliche amministrazioni» (lett. a)) e «enti pubblici» (lett. b)) definisce in modo ampio l'ambito di applicazione della disciplina su inconferibilità e incompatibilità degli incarichi, includendovi così tutti gli enti pubblici, tra cui gli enti pubblici economici, pur se non contemplati dall'art. 1, comma 2, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, che segna il perimetro delle «pubbliche amministrazioni»."
Infatti una interpretazione più restrittiva, rivolta "a escludere dall'ambito di applicazione della normativa in esame gli enti pubblici economici, appare del resto irragionevole e contro il principio di uguaglianza: sarebbero trattate in maniera diversa situazioni simili senza una valida giustificazione, considerato che il rischio di vicende corruttive collegate al conferimento degli incarichi di vertice si pone, in astratto, in maniera simile per entrambe le tipologie di enti. Tra due interpretazioni, di cui l'una in contrasto con le norme costituzionali, l'interprete è tenuto a preferire quella che appaia conforme al dettato costituzionale (Corte cost., 22 ottobre 1996, n. 356, e da ultimo, Cass., SS. UU., 16 dicembre 2016, n. 27986, Corte cost., 7 gennaio 2000, n. 1)".
E' infatti indubbio che, nonostante le carenze normative più volte segnalate dalla stessa Autorità, verificare e riuscire ad eliminare situazioni di potenziale conflitto di interesse, facendo affidamento anche sul rispetto di regole di comportamento da parte dei diretti interessati, significhi garantire un'azione amministrativa giusta ed imparziale.
L'obiettivo comune dovrebbe infatti essere quello di impedire che venga messa in discussione l'imparzialità dell'azione amministrativa, poiché la cultura dell'attenzione all'imparzialità e ai conflitti di interesse si è ormai definitivamente imposta (R.CANTONE - E. CARLONI , Corruzione e anticorruzione, dieci lezioni, Feltrinelli, 2018).
Purtroppo, non solo per le carenze del quadro normativo ma anche per ragioni certamente culturali, non è così. Negli ultimi anni l'Autorità è stata spesso chiamata a valutare ipotesi di conflitti di interesse non tipizzati da fonti normative, per i quali l'Autorità difetta di poteri di intervento tipizzati (c.d. conflitto di interessi strutturale) (2), che potrebbero correttamente essere affrontate con un intervento fattivo e collaborativo da parte delle pubbliche amministrazioni e degli organismi di diritto pubblico direttamente interessati: nel tempo sono infatti state segnalate innumerevoli situazioni che, pur non espressamente disciplinate dal D.Lgs. 39/2013, costituiscono certamente ipotesi di conflitto di interesse e rappresentano un vulnus dell'azione amministrativa in generale.
Conclusioni
Escludere le Federazioni sportive dall'applicazione del D. Lgs. 39/2013 appare quindi in contrasto con il dato normativo ed il principio di uguaglianza.
Forse è giunto il tempo, per il legislatore, di intervenire per dirimere le molte ombre che riguardano un sistema - quello delle Federazioni sportive - che in modo capillare e a vari livelli, è di grande interesse anche per la ripresa economica del nostro Paese.
Avv Alessandra Rossi
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(1) Art. 23 - Indirizzi e controlli sulle Federazioni Sportive Nazionali
1. Ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1999, n. 242, e successive modificazioni e integrazioni, oltre quelle il cui carattere pubblico è espressamente previsto dalla legge, hanno valenza pubblicistica esclusivamente le attività delle Federazioni sportive nazionali relative all'ammissione e all'affiliazione di società, di associazioni sportive e di singoli tesserati; alla revoca a qualsiasi titolo e alla modificazione dei provvedimenti di ammissione o di affiliazione; al controllo in ordine al regolare svolgimento delle competizioni e dei campionati sportivi professionistici; all'utilizzazione dei contributi pubblici; alla prevenzione e repressione del doping, nonché le attività relative alla preparazione olimpica e all'alto livello, alla formazione dei tecnici, all'utilizzazione e alla gestione degli impianti sportivi pubblici.
1-bis Nell'esercizio delle attività a valenza pubblicistica, di cui al comma 1, le Federazioni sportive nazionali si conformano agli indirizzi e ai controlli del CONI ed operano secondo principi di imparzialità e trasparenza. La valenza pubblicistica dell'attività non modifica l'ordinario regime di diritto privato dei singoli atti e delle situazioni giuridiche soggettive connesse
(2) A. LALLI, A. MORESCHINI, M. RICCI, La prassi dell'Anac in materia di conflitto di interessi, ANAC, Autorità 2 Nazionale Anticorruzione, Working Paper 4, Edizioni Scientifiche Italiane
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