Illegittimo rifiuto della prestazione al lavoratore al tempo del Covid

La Sezione Lavoro del Tribunale di Firenze - Giud. Anita Maria Brigida Davia - con la sentenza n. 155/2022 resa a seguito di discussione svoltasi in modalità scritta e pubblicata il 4 marzo 2022 nell'ambito del giudizio n. 2024/2021 propone un'innovativa lettura della caotica normativa anti-Covid nel mondo del lavoro e sulla possibilità di imposizione di un obbligo di green pass in assenza della specifica normativa di settore, all'epoca mancante. Ricordiamo che soltanto in data 15 ottobre 2021 è scattato l'obbligo di green pass per tutti i lavoratori. Sullo sfondo della questione si staglia l'imponenza dell'art. 2087 c.c.; di certo, il datore di lavoro non può imporre - al lume di un'ermeneutica corretta e non di facciata del tanto bistrattato art. 32 Cost. su cui il Prof. Aldo Moro (mai troppo rimpianto in ogni settore) avrebbe tanto da ridire - un obbligo di vaccinazione; analizziamo la pronuncia insieme seguendo un ordinato iter espositivo.

1. Il caso
2. La questione giuridica
3. Le soluzioni
4. Epilogo

1. Il caso

Una lavoratrice assunta con contratto a tempo indeterminato e part-time 50%, inquadrata quale impiegata di V livello, con mansioni di addetta piscina presso un club di Firenze, lamentava che "in data 7 agosto 2021 si era regolarmente presentata sul luogo di lavoro per rendere la sua prestazione ma ne era stata allontanata in quanto non in possesso di green pass".

Riportava in ricorso la difesa, affidata all'Avv. Alessandra Rombolà, che "analoga scena si era ripetuta in data 9 agosto 2021".

Costei aveva contestato "l'illegittimo allontanamento con lettera del 9 agosto, mettendosi contestualmente a disposizione della datrice", una S.p.A. che gestisce il club fiorentino.

La Società di gestione il 10 agosto 2021 aveva inviato una comunicazione, sia alla ricorrente che a tutti i restanti lavoratori, con la quale "imponeva l'obbligo di green pass a tutti i dipendenti e collaboratori".

La ricorrente "a partire da agosto 2021 - prosegue la pronuncia - non era stata più retribuita".

2. La questione giuridica

La lavoratrice sosteneva in diritto l'illegittimità del rifiuto oppostole da parte dell'azienda in assenza, all'epoca del fatto, di un obbligo di legge avuto riguardo al possesso del green pass in capo ai lavoratori adibiti agli impianti sportivi.

Prosegue la esposizione della Dott.ssa Davia: "sosteneva inoltre che l'obbligo non poteva nemmeno farsi discendere dall'art. 2087 c.c. in quanto la lavoratrice aveva sempre indossato i dispositivi di protezione individuale (mascherine), nonché osservato le norme igienico sanitarie (frequente lavaggio delle mani e distanziamento) previsti dai protocolli aziendali e comunque nei mesi estivi la sua attività veniva svolta prevalentemente all'aperto"

Le conclusioni venivano prese dalla ricorrente nel modo che segue: "concludeva dunque chiedendo che accertata l'illegittimità della sospensione dal servizio e dalla retribuzione disposta dalla datrice, quest'ultima fosse condannata al risarcimento del danno patito corrispondente alle retribuzioni maturate dal 6 agosto 2021 fino all'effettiva ripresa del servizio"; in linea subordinata si invocava un risarcimento che si spingesse sino al solo 15 ottobre 2021, data d'entrata in vigore dell'obbligo di green pass per tutti i lavoratori.

La difesa della resistente datrice di lavoro consisteva nell'introduzione dell'obbligo a far data dal 6 agosto 2021 "quale misura ritenuta necessaria per rendere sicuro il luogo di lavoro, in ottemperanza agli obblighi sanciti dall'art. 2087 c.c. e di aver comunicato la... decisione... con lettera del 30 luglio 2021".

3. Le soluzioni

Il giudicante si pone, in primo luogo, il quesito se "in assenza di un obbligo di legge, il possesso di green pass in corso di validità potesse essere richiesto dal datore di lavoro al singolo lavoratore, quale misura necessaria al fine di preservare la salubrità del luogo di lavoro".

La risposta che dà la Dott.ssa Davia è negativa.

"Essendo escluso ai sensi dell'art. 32 Cost. che il datore di lavoro possa imporre la vaccinazione, l'obbligo di possesso di green pass per i lavoratori che - come la ricorrente - non siano stati infettati dal virus", osserva il Tribunale del Lavoro fiorentino.

A questo punto della motivazione si collega l'art. 2087 c.c. invocato dalla convenuta-datrice al rischio che qui interessa in modo peculiare.

E si rimanda, pertanto, all'art. 29-bis del d.l. n. 23/2020, convertito nella legge n. 40/2020 che fa a propria volta riferimento al Protocollo Governo-Parti Sociali sottoscritto il 24 aprile 2020 che consente: a) il controllo preventivo della temperatura corporea, con allontanamento dei soggetti con temperatura superiore ai 37,5 gradi; b) la preclusione dell'accesso a chi, nei 14 giorni precedenti, avesse avuto contatti con soggetti risultati positivi al Covid-19 o provenisse da zone a rischio stando alle indicazioni OMS; c) la preclusione ai lavoratori già positivi e sprovvisti di preventiva comunicazione di avvenuta negativizzazione.

"Ne consegue - è questo il passo saliente della pronuncia fiorentina - che (secondo la normativa vigente all'epoca dei fatti) il possesso di tampone negativo poteva essere richiesto al lavoratore in adempimento degli obblighi di cui all'art. 2087 c.c. gravanti sul datore di lavoro solo in presenza di un provvedimento dell'autorità sanitaria o di una motivata richiesta del medico competente, fattispecie che pacificamente esulano dal caso in esame del giudice".

4. Epilogo

Il Tribunale di Firenze ha ritenuto cessata l'illegittimità al 15 ottobre 2021, epoca di imposizione ad opera del legislatore dell'obbligo di green pass per tutti i lavoratori.

La lavoratrice ottiene, quindi, il risarcimento del danno commisurato al pregiudizio economico causatole dal rifiuto opposto dal datore di ricevere la prestazione lavorativa, nei cui confronti trovano applicazione le regole sulla mora del creditore a mente dell'art. 1206, seconda parte, c.c., con conseguente liquidazione della somma di € 1912,81 oltre rivalutazione monetaria e interessi dalla scadenza delle singole voci retributiva al saldo, oltre alle spese e competenze legali, quantificate in € 1850,00 più rimborso delle spese generali e il costo del contributo unificato, pari ad € 49.

Autore Paolo M. Storani

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