L'abuso edilizio può integrale un illecito amministrativo e un reato contemplato e punito dall'art. 44 DPR 380/2001

Reato di costruzione in assenza di permesso ex art. 44 lett. b DPR 380/2001

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L'atto amministrativo costituisce uno dei più tipici elementi normativi che caratterizzano le fattispecie incriminatrici; si tratta di elementi per la cui descrizione è necessaria la mediazione di un sistema normativo ed il cui ruolo, al pari degli elementi descrittivi, consiste nel contribuire alla configurazione del fatto tipico contemplato dalla norma incriminatrice.

Sostanzialmente, l'atto amministrativo assume rilievo penale in due ipotesi:

  • il primo caso si configura quando l'atto, senza concorrere alla struttura del reato, ne condiziona la punibilità o la procedibilità;
  • il secondo, viceversa, quando l'atto amministrativo concorre alla struttura del reato.

A tal proposito, più specificamente, si rileva che diverse sono le funzioni che può svolgere l'atto amministrativo nella formula strutturale della fattispecie criminosa quando opera come componente necessaria della sua integrazione; tali funzioni, come poc'anzi accennato, vengono convenzionalmente ricomprese in due grandi categorie: da un lato vi sono ipotesi in cui l'atto amministrativo costituisce il mezzo esecutivo della condotta criminosa o l'oggetto materiale della stessa, come nel caso dei reati di falso o di abuso di ufficio; dall'altro, l'atto amministrativo agisce invece come presupposto della condotta, inteso sia in senso positivo, quando la sussistenza dell'atto è richiesta affinché possa considerarsi integrata la fattispecie penale, come, ad esempio, nel caso di inosservanza di un provvedimento restrittivo dell'ordine di cui all'art. 650 c.p.; sia in senso negativo, quando la condotta criminosa viene integrata dall'aver agito in assenza del necessario atto amministrativo.

Nell'ambito di quest'ultima tipologia di fattispecie rientra certamente il reato di cui all'art. 44 lettera b del DPR n. 380 del 2001 che si sostanzia nell'ipotesi di esecuzione dei lavori in totale difformità o assenza del permesso o di prosecuzione degli stessi nonostante l'ordine di sospensione.

Con specifico riguardo a tale fattispecie si è posta la questione circa la sussistenza del reato di cui sopra anche nell'ipotesi in cui, in luogo di una totale assenza, vi sia un illegittimo permesso di costruire.

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Dibattito dottrinario e giurisprudenziale

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Tale questione ha da decenni interessato il dibattito dottrinario e giurisprudenziale, in seno al quale, a partire dagli anni '80, si sono sviluppati due importanti orientamenti: il primo favorevole all'equiparazione tra costruzione edilizia effettuata senza la necessaria concessione e costruzione edilizia effettuata con licenza illegittima; ed il secondo nettamente contrario.

Secondo il primo orientamento, il giudice, qualora ravvisi l'illegittimità del provvedimento, può sostanzialmente disapplicarlo negandogli, dunque, gli effetti che gli sono propri e pronunciandosi, di conseguenza, tamquam non esset, e quindi come se non esistesse.

Tale tesi tuttavia, prestava il fianco a numerose critiche, le più significative delle quali attenevano proprio alla disapplicazione del provvedimento amministrativo inteso come presupposto della condotta criminosa, e si basavano sostanzialmente sulla dedotta violazione del principio di legalità e dei suoi corollari di tipicità e tassatività della fattispecie incriminatrice nonché di irretroattività della norma penale.

Nello specifico, si eccepiva, in primo luogo, la violazione dei principi di tipicità e tassatività, cui chiaramente si collega il divieto di analogia: infatti, dal momento che costituiscono reato solo i fati espressamente e puntualmente previsti dal legislatore come tali, è preclusa al giudice la creazione di nuove figure delittuose attraverso l'equiparazione, in via analogica in malam partem, all'assenza di provvedimento della presenza di provvedimento illegittimo.

Si lamentava altresì la violazione del principio di irretroattività sul rilievo per cui la suddetta equiparazione tra assenza e illegittimità finirebbe col qualificare come illecita una condotta esplicata in realtà in piena conformità al titolo che ne era il presupposto al momento del fatto.

Tali rilievi critici venivano fortemente sottolineati dai fautori del secondo orientamento il quale, per l'appunto, escludeva l'equiparazione tra assenza e illegittimità dell'atto amministrativo, nel caso di specie, del permesso di costruire.

Secondo questa diversa e contrapposta teoria, in ossequio al principio di separazione dei poteri e in rigorosa applicazione del principio di tassatività, il rilascio della concessione a costruire, ancorché illegittima, impedisce la configurabilità del reato di costruzione in assenza di concessione ex art. 44 lett. b, DPR 380/2001, in quanto il giudice è tenuto a controllare esclusivamente la sussistenza dell'atto, essendo irrilevante, in tale sede, l'eventuale illegittimità dello stesso; tuttavia, al fine di perimetrare l'ambito applicativo di tale previsione, si precisava che il provvedimento era da considerarsi assente tutte le volte in cui risultasse frutto di attività criminosa da parte del soggetto pubblico rilasciante il provvedimento stesso o del soggetto privato che lo conseguiva.

Intervento delle Sezioni Unite della Cassazione

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Rimasto a lungo irrisolto, l'indicato contrasto rendeva necessario l'intervento delle Sezioni Unite che, con la storica sentenza Giordano del 1987, ponevano fine al dibattito aderendo al secondo orientamento.

In particolare, viene in primo luogo messo in rilievo che la questione non può essere risolta con l'istituto della disapplicazione dell'atto amministrativo, come sostenuto dai fautori dell'equiparazione tra assenza e illegittimità, precisando che la soluzione del problema debba inevitabilmente essere condizionata dalla preliminare definizione di quello che è l'interesse protetto dalla norma incriminatrice, accertamento questo, peraltro, effettuabile solo in via incidentale e limitatamente agli atti che incidono negativamente sui diritti soggettivi.

Infatti, proprio con riguardo agli artt. 4 e 5 L. n.2248/1865 all. E) che disciplinano l'istituto della disapplicazione dell'atto amministrativo, in Sentenza si legge che: "le norme non introducono affatto un principio generalizzato di disapplicazione degli atti amministrativi illegittimi da parte del giudice ordinario per esigenze di diritto oggettivo, ma che, al contrario, il controllo sulla legittimità dell'atto amministrativo è stato rigorosamente limitato dal legislatore ai soli atti incidenti negativamente sui diritti soggettivi ed alla specifica condizione che si tratti di accertamento incidentale, che lasci persistere gli effetti che l'atto medesimo è capace di produrre all'esterno del giudizio".

La sentenza inoltre enuncia il seguente principio di diritto: "il potere del giudice penale di conoscere della illegittimità della concessione edilizia non è riconducibile al potere di disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo riconosciutogli dagli artt. 4 e 5 della legge n. 2248 del 1865, all. E), ma deve trovare fondamento o giustificazione o in esplicita previsione legislativa ovvero nell'ambito della interpretazione ermeneutica della norma penale, qualora l'illegittimità dell'atto amministrativo si presenti, essa stessa, come elemento essenziale della fattispecie".

In tal senso, la Cassazione sostiene che l'analisi della norma impone di ravvisare come interesse protetto, non il corretto e legittimo assetto del territorio, bensì il controllo della pubblica amministrazione nell'attività edilizia, con la conseguenza che ammettere il sindacato del giudice sul provvedimento amministrativo comporterebbe una violazione del principio di separazione dei poteri e l'attribuzione al giudice penale di un potere di controllo e di ingerenza sull'attività amministrativa.

Inoltre l'equiparazione tra provvedimento illegittimo e provvedimento mancante configura un chiaro esempio di interpretazione analogica in malam partem, e di conseguenza una violazione del principio di tassatività della norma incriminatrice.

Nuovo intervento delle Sezioni Unite

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Nonostante l'intervento della Cassazione, i contrasti continuavano a persistere rendendo necessario un nuovo intervento della Suprema Corte che, pronunciandosi ancora una volta a Sezioni Unite, mutava completamente sia il percorso argomentativo che le conclusioni, accogliendo questa volta la tesi dell'equiparazione tra illegittimità e assenza del provvedimento amministrativo, reinterpretando la tipicità dell'illecito in chiave sostanziale.

A partire da quanto sancito nella summenzionata sentenza Giordano del 1987, sono state effettuate ulteriori precisazioni circa i poteri del giudice penale a fronte di un atto amministrativo illegittimo, con il chiaro intento di escludere la configurabilità di un suo potere di disapplicazione ex art. 5 della legge n. 2248/1865 all. E).

In questa nuova pronuncia (n. 1165/1993), le Sezioni Unite hanno statuito chiaramente che "al giudice penale non è affidato in definitiva alcun sindacato sull'atto amministrativo". In altre parole, non si configura affatto un autonomo potere sindacatorio, né tantomeno una facoltà di disapplicazione dell'atto amministrativo. Il giudice penale è investito unicamente del compito di verificare la sussistenza di tutti gli elementi tipici del reato attraverso un'attività di sussunzione del fatto concreto all'interno della norma incriminatrice, e, rectius, "è tenuto ad accertare la conformità tra ipotesi di fatto e fattispecie legale, in vista dell'interesse sostanziale che tale fattispecie assume a tutela, nella quale gli elementi di natura extrapenale suddetti convergono organicamente, assumendo un significato descrittivo".

Le Sezioni Unite, dunque, nella nuova sentenza Borgia, sostengono che non viene in rilievo il potere del giudice penale di disapplicare un atto amministrativo illegittimo, ma il generale potere giurisdizionale, quale diretta espressione del principio di legalità di cui all'art. 101, co.2, Cost.: in altre parole, con riferimento al caso di specie, il bene protetto dalla norma non va individuato nel mero controllo amministrativo dell'attività urbanistica ma consiste in un interesse sostanziale, e quindi nella tutela dell'assetto del territorio in conformità alla normativa urbanistica.

Le Suprema Corte specifica altresì che, trattandosi nel caso di specie di una norma penale cd. in bianco, il parametro che il giudice ha il dovere di considerare per verificare la legittimità dell'opera non si esaurisce nel provvedimento ma comprende anche l'intero quadro normativo e quindi il complesso di norme primarie e secondarie che disciplinano il contenuto del provvedimento amministrativo. Da questo punto di vista, è evidente come il provvedimento costituisca non il presupposto formale della sanzione penale bensì elemento costitutivo della norma incriminatrice.

In tale ottica, in conclusione, si ravvisa il reato di cui all'art. 44 lett. b del Testo Unico sull'edilizia, tutte le volte in cui, nell'analisi del fatto concreto, il giudice constata l'inesistenza del permesso o un permesso illegittimo perché in entrambi i casi è violato l'interesse tutelato.

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