Mascherine Covid: obbligo privo di necessità

• Ordinanza ministro della Salute 28 aprile 2023: profili critici
• Presupposti normativi dell'ordinanza impugnata
• Insussistenza del periculum in mora e sorti del fumus bonis iuris
• Annullamento ordinanza del ministro della Salute: conseguenze

Ordinanza ministro della Salute 28 aprile 2023: profili critici

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L'Associazione Avvocati Liberi - United Lawyers For Freedom ha proposto ricorso al T.A.R. Lazio per l'annullamento dell'Ordinanza del Ministero della Salute del 28 aprile 2023 recante "Misure Urgenti in materia di contenimento e gestione dell'epidemia da Covid-19 concernenti l'utilizzo dei dispositivi di protezione delle vie respiratorie".

In particolare, l'Ordinanza impugnata prevede:

1) l'obbligo di indossare dispositivi di protezione delle vie respiratorie per i lavoratori, gli utenti e i visitatori delle strutture sanitarie, con riferimento ai reparti che ospitano pazienti fragili, anziani, immunodepressi (identificati dalle direzioni sanitarie delle strutture sanitarie), nonché delle strutture socio-sanitarie e socio-assistenziali;

2) la delega alle direzioni sanitarie della possibilità di prevedere l'obbligo per gli operatori sanitari e visitatori (e per tutti coloro che presentino sintomatologia respiratoria) di utilizzo dei sistemi di protezione nei reparti diversi da quelli di cui al punto 1);

3) la delega (sotto forma di facoltà) attribuita ai medici di medicina generale e ai pediatri di libera scelta di imporre l'utilizzo dei dispositivi di protezione per l'accesso agli ambulatori;

4) la delega alle direzioni sanitarie e alle autorità regionali circa la sottoposizione ad un test diagnostico per infezione da Sars-Cov-2 per l'accesso al pronto soccorso.

Presupposti normativi dell'ordinanza impugnata

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Il Ministro della Salute ha adottato l'Ordinanza del 28 aprile 2023 richiamando nel preambolo l'Art. 32 della Legge 23 dicembre 1978, n. 833, il quale prevede «Il Ministro della Sanità può emettere ordinanze di carattere contingibile e urgente, in materia di igiene e sanità pubblica e di polizia veterinaria, con efficacia estesa all'intero territorio nazionale o a parte di esso comprendente più regioni».

In linea generale, il potere di ordinanza è un potere straordinario ed eccezionale che consente all'Autorità cui è conferito di intervenire con atti e provvedimenti (dal contenuto limitato nel tempo), al solo fine di arginare e/o contenere situazioni contingibili e urgenti.

Ciò significa che l'Autorità pubblica può fare ricorso a tale strumento extra ordinem esclusivamente per fronteggiare pericoli di carattere straordinario (puntualmente individuati anche tramite apposita istruttoria) e non altrimenti risolvibili attraverso interventi ordinari (il potere ordinamentale ha un evidente carattere residuale).

Sui presupposti applicativi del potere ordinamentale, la Giurisprudenza è chiara nell'affermare che:

- l'evento chi si fronteggia deve essere straordinario ed imprevedibile (Cons. Stato, Sez. II, 15 febbraio 2021, n. 1375; Cons. Stato, Sez. V, 16 aprile 2019, n. 2495);

- la misura adottata deve essere necessariamente temporanea (Cons. Stato, Sez. II, 11 luglio 2020, n. 4474; Corte Cost., 2 luglio 1956, n. 8).

L'Ordinamento, per evitare il rischio che il ricorso assiduo all'esercizio dii poteri ordinamentali possa divenire la normalità anche senza una effettiva emergenza, prevede un controbilanciamento fondamentale, che funga da controllo all'azione amministrativa, ovvero l'obbligo di motivazione e di adeguata istruttoria.

Pertanto, la Pubblica Autorità ha l'obbligo di individuare in maniera chiara e circostanziata l'urgenza, giustificando le ragioni che impongono il ricorso agli strumenti eccezionali e l'impossibilità di utilizzo delle misure ordinarie per fronteggiare la situazione, in modo tale da rendere intellegibile e verificabile l'iter decisionale a monte del potere esercitato (Cons. Stato, 29/05/2019, n. 3580; Consiglio di Stato, sez. VI, 29/04/2019, n. 2696; Cons. Stato, sez. V, 21/02/2017, n. 774; Cons. Stato, sez. V, 04/02/2015, n. 533; Cons. Stato, sez. V, 3 giugno 2013, n. 3024; Cons. Stato, sez. VI, 31 maggio 2013, n. 3007; Cons. Stato, sez. V, 25 maggio 2012, n. 3077, e da ultimo Cons. Stato, sez. II, 11 luglio 2020, n. 4474).

Inoltre, il potere di ordinanza, in quanto strumento eccezionale utilizzabile solo per limitati periodi di tempo (e previa individuazione puntuale dei presupposti) non è delegabile e può essere utilizzato soltanto nei limiti della concreta situazione di fatto da fronteggiare (Corte Cost. sent. n. 4/1977). Infatti, l'attribuzione di poteri di intervento eccezionali è tipica e di esclusiva fonte legislativa (Cons. di Stato, Sez. V, 26/04/2018, n. 2535).

Alla luce di quanto sopra, l'Ordinanza del Ministro della Salute appare carente sotto diversi profili:

- manca il requisito della straordinarietà e dell'imprevedibilità rispetto all'evento, ovvero rispetto alla diffusione del virus Sars-Cov-2 che ha avuto inizio nel marzo 2020;

- l'Ordinanza si limita a citare una serie di norme asseritamente giustificative, senza mai indicare o riportare la circostanza straordinaria che rende necessario e non differibile l'uso di poteri eccezionali;

- il provvedimento delega (peraltro in maniera generica) il potere di imporre trattamenti sanitari obbligatori (tamponi e mascherine) alle direzioni sanitarie, alle autorità regionali, ai medici di medicina generale e ai pediatri di libera scelta in aperta violazione degli inderogabili sistemi di bilanciamento predisposti dall'Ordinamento per evitare derive nell'esercizio di poteri eccezionali.

Insussistenza del periculum in mora e sorti del fumus bonis iuris

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Le predette criticità sono state evidenziate dall'Associazione Avvocati Liberi nel ricorso presentato avverso l'Ordinanza del Ministro della Salute, unitamente ai diversi aspetti controversi e tuttora incerti attinenti alla sicurezza e all'utilità dell'utilizzo delle mascherine nella prevenzione del contagio.

Infatti, la Giurisprudenza nel caso delle mascherine ha affermato, sulla base della risultanze emergenti dalla comunità scientifica, che «non è provato, non essendosi formato al riguardo un sia pur minimo consenso nella comunità scientifica che l'utilizzo delle mascherine contribuisca alla prevenzione del contagio da Sarscov2, l'incertezza scientifica sull'efficacia dei fini di prevenzione del contagio nell'uso della mascherina in comunità è un dato che risulta palese da una valutazione epistemologica che può essere condotta da questo giudice anche solo con un ragionamento logico induttivo, senza quindi la necessità di un contributo peritale» (Trib.Mil Napoli, sent. 27 aprile 2023)

L'Associazione ALI, alla luce delle violazioni normative circa i presupposti dell'esercizio del potere e preso atto della situazione di incertezza scientifica (anche e soprattutto rispetto alla dannosità dei presidi medici), ha formulato apposita domanda cautelare, respinta dal TAR Lazio con la seguente motivazione: «che ai fini dell'accoglimento dell'istanza cautelare è necessaria la sussistenza sia del fumus che del periculum; che, a un primo esame proprio della presente fase, appare sussistere il profilo del fumus in quanto l'ordinanza in esame non sembra assistita dal requisito dell'urgenza e non è suffragata da un'istruttoria e una motivazione adeguate; che, tuttavia, non è comprovata la sussistenza del periculum, posto che parte ricorrente non ha individuato specificatamente il pregiudizio grave ed irreparabile ma si è limitata a dedurre genericamente un ipotetico eventuale e generico "danno alla salute"».

Il Tribunale ha, quindi, ritenuto non provato la sussistenza di pericolo grave e irreparabile per l'Associazione ALI ma ha dimostrato una apertura verso la fondatezza nel merito del ricorso (ad un esame sommario tipico della fase cautelare).

Annullamento ordinanza del ministro della Salute: conseguenze

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Qualora nella successiva fase di merito il Tribunale fossero confermati i vizi che affliggono l'ordinanza impugnata e l'effettiva insussistenza dei presupposti di Legge per l'esercizio del potere dispiegato dal Ministro della salute, anche di delega, ciò determinerebbe un effetto domino su tutti gli atti e provvedimenti collegati e conseguenti all'Ordinanza annullata.

Si precisa, inoltre, che è principio consolidato in Giurisprudenza che l'annullamento del provvedimento illegittimo produca effetti ex tunc, con caducazione di tutti gli effetti medio tempore prodotti dall'Atto, inclusi i provvedimenti adottati sulla base di tale Ordinanza da parte degli Ospedali, delle ASL, delle RSA, degli hospice e di qualsiasi altra struttura sanitaria, pubblica o privata.

Tali ultime tipologie di provvedimenti, peraltro, appaiono affetti ab origine da nullità per carenza assoluta di potere, essendo stati emanati sulla base di una delega illegittima, che come tale parrebbe non essere stata in grado di determinare alcuna attribuzione di potere in capo ai presunti delegati.

Infine, rimangano aperti i profili risarcitori ipotizzabili a favore dei soggetti lesi da una imposizione poi rivelatasi illegittima, valutabili solo in concreto anche a seconda del tipo di provvedimento direttamente lesivo (l'Ordinanza o gli atti derivati adottati in carenza di potere) e del tipo di vizio da cui quest'ultimo risulta affetto.

* A cura degli Avvocati Monica Ghiloni e Francesca Villa - membri di Avvocati Liberi