L'art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 e i suoi risvolti applicativi

• La vicenda giudiziaria
• L'ordinanza di rimessione all'Adunanza Plenaria
• I quesiti
• Le quattro fasi dell'acquisizione gratuita al patrimonio indisponibile comunale
• La posizione del nudo proprietario
• I principi

La vicenda giudiziaria

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Prima di elencare i principi enunciati dai giudici di Palazzo Spada (sentenza n. 16/2023), per una miglior comprensione della decisione, è giusto il caso di sintetizzare la vicenda.

L'intera controversia, caratterizzata dalla proposizione di svariati ricorsi ed appelli, trae origine da un'ordinanza di demolizione emessa nell'aprile del 2014 nei confronti del nudo proprietario e dell'usufruttuario di un terreno, soggetto a vincolo paesaggistico, su cui insisteva un immobile abusivo.

A seguito dell'inottemperanza all'ordine di demolizione, il competente ufficio, nel novembre del 2015, ha rilevato l'acquisizione del bene al patrimonio indisponibile comunale, irrogando contestualmente - sia nei confronti del nudo proprietario che dell'usufruttuario- la sanzione pecuniaria prevista dall'art. 31, comma 4-bis, introdotto con decreto legge n. 133/2014, poi convertito con modifiche dalla legge n.164 dell' 11 novembre 2014.

Tale provvedimento è stato oggetto di impugnazione di fronte al TAR Campania, per i seguenti motivi:

1) violazione del principio di irretroattività delle sanzioni amministrative, dal momento che l'abuso (e l'inottemperanza all'ordine di demolizione) si è perfezionato prima dell'introduzione dell'art. 31, comma 4-bis;

2) irrogazione della sanzione la sanzione nei confronti di un soggetto non autore e non responsabile dell'abuso (non avendo la nuda proprietaria la disponibilità del bene);

3) illegittimità derivata del provvedimento impugnato per vizi del provvedimento presupposto.

Il Tar, nel respingere il ricorso, ha motivato il rigetto delle singole doglianze specificando come:

• non vi è stata alcuna violazione del principio di irretroattività, poiché l'inottemperanza all'ordinanza di demolizione va qualificata quale illecito permanente, e pertanto i suoi effetti si protraggono ben oltre il termine di novanta giorni per ottemperare.

A parere del giudice di prime cure, scaduto il termine per ottemperare, la ricorrente ben avrebbe potuto comunque ottemperare, scongiurando così l'inflizione della sanzione pecuniaria, che è stata invece legittimamente irrogata dal momento che il comportamento omissivo si è perpetrato anche successivamente alla novella normativa;

• la sanzione demolitoria ha natura oggettiva e colpisce il bene abusivo, a nulla rilevando l'individuazione dell'autore dell'abuso;
• l'ordinanza di demolizione risulta legittima, e pertanto non vi è alcuna illegittimità derivata.

Avverso tale decisione, parte ricorrente ha proposto appello, evidenziando come:

1) l'accertamento dell'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione è un provvedimento ad efficacia meramente dichiarativa, con la conseguenza che, scaduto il termine per ottemperare, il bene passa istantaneamente nel patrimonio indisponibile del comune, con la conseguenza che il vecchio proprietario, spogliato del bene, non potrebbe più compiere alcuna azione su di esso. Da ciò discenderebbe l'irretroattività dell'applicazione della sanzione pecuniaria;

2) la sanzione demolitoria avrebbe natura reale, volta a ripristinare l'ordine urbanistico, ma dovrebbe trovare adeguato contemperamento in alcuni casi limite, in particolare laddove il destinatario di tale ordine non sia nelle condizioni giuridiche per adempiere, come nel caso del nudo proprietario che non ha la disponibilità del bene;

3) illegittimità del provvedimento derivato a seguito di illegittimità del provvedimento presupposto.

La Sesta Sezione del Consiglio di Stato, chiamata a decidere l'appello, nell'analizzare i precedenti in tema di applicazione della summenzionata sanzione pecuniaria ha ravvisato la presenza di contrasti giurisprudenziali circa la natura dell'illecito edilizio sanzionato, che finiscono per riverberarsi anche sull'ambito di applicazione del già citato comma 4-bis dell'art. 31.

L'ordinanza di rimessione all'Adunanza Plenaria

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Dopo una breve ricostruzione giurisprudenziale, la Sezione rimettente conclude ritenendo l'illecito sanzionato dall'art. 31, comma 4-bis (sanzione pecuniaria) come autonomo e distinto rispetto all'illecito edilizio da cui trae origine (abuso edilizio).

Il giudicante giunge quindi a scindere l'abuso edilizio, ritenuto un illecito permanente, dalla mancata ottemperanza all'ordinanza di demolizione, intesa invece alla stregua di un illecito istantaneo con effetti permanenti scaturenti dalla condotta omissiva legata alla scadenza di un termine.

Allo stesso tempo, in relazione all'elemento traslativo della proprietà, viene rilevata la doppia natura dell'atto di accertamento: dichiarativa in relazione all'oggetto dell'abuso e all'area di pertinenza; costitutiva in relazione all'ulteriore area da acquisire che viene individuata all'interno dell'atto di accertamento e che, ai sensi dell'art. 31, comma 3 "non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita".

Inoltre, viene ravvisato un interesse del privato, ormai spogliato del bene alla scadenza del termine per la demolizione, ad agire -seppur in ritardo- per ottenere la demolizione del bene, da effettuare in collaborazione con l'Ente divenuto proprietario, dal momento che permarrebbe comunque l'interesse ad evitare di dover rifondere le spese - certamente maggiori- che la stessa amministrazione andrebbe a sostenere per la demolizione, salva la possibilità di mantenere l'abuso tramite deliberazione consiliare che dichiari l'esistenza di un interesse pubblico al mantenimento del manufatto.

In conclusione, la Sesta Sezione rileva come la disciplina dell'acquisizione gratuita ex art. 31 D.P.R. n.380/2001 deve essere intesa quale fattispecie a formazione progressiva, composta da una sequenza di fatti e di atti - alcuni con effetti dichiarativi, altri costitutivi - che si conclude con l'acquisizione del bene e della circostante area al patrimonio indisponibile del Comune

I quesiti

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Tanto specificato, la Sezione rimettente pone quindi all'Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

• entro quali limiti l'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione, ex art. 31, comma 3, del D.P.R. n. 380/2001, abbia effetti traslativi automatici che si verificano alla scadenza del termine di novanta giorni;
• se l'art. 31, comma 4-bis D.P.R. n. 380/2001 sanzioni l'illecito costituito dall'abuso edilizio, ovvero un illecito autonomo di natura omissiva consistente nell'inottemperanza all' ingiunzione di demolizione;
• se l'inottemperanza all'ordine di demolizione debba essere configurato alla stregua di un illecito permanente ovvero di un illecito istantaneo ad effetti eventualmente permanenti;
• se la sanzione di cui all'art. 31, comma 4-bis D.P.R. n.380/2001, possa essere irrogata nei confronti di soggetti che hanno ricevuto la notifica dell'ordinanza prima dell'entrata in vigore della l.n. 164/2014, quando il termine di novanta giorni ex art. 31, comma 3, risultava a quella data già scaduto e quindi non potevano più demolire un bene non loro.

In questa sede analizzeremo la decisione dell'Adunanza plenaria nei limiti di quanto di interesse.

Le quattro fasi dell'acquisizione gratuita al patrimonio indisponibile comunale

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I Giudici di Palazzo Spada schematizzano la disciplina dell'art. 31 D.P.R. n. 380/2001 frammentando il procedimento in quattro fasi.

La prima fase viene avviata a seguito della notizia dell'esecuzione di interventi in assenza del necessario titolo edilizio, in totale difformità dallo stesso o con variazioni essenziali rispetto a quanto autorizzato.

Da tale notizia deriverà un'istruttoria che, in caso di esito positivo, porterà all'emanazione di un'ordinanza di rimozione o demolizione del manufatto abusivamente realizzato, eventualmente contenente l'individuazione dell'ulteriore area che verrà acquisita in caso di inottemperanza a tale ordine.

La seconda fase si apre decorso il termine di novanta giorni dalla notifica del provvedimento di demolizione agli interessati, con conseguente attività accertativa che dovrà essere posta in essere dalla p.a. per verificare il comportamento tenuto dal privato.

In caso di accertamento positivo, e quindi la verifica dell'avvenuto adempimento del privato all'ordine ricevuto, l'autore dell'abuso manterrà la titolarità dell'area; in caso di accertamento negativo, l'amministrazione accerterà -con effetti meramente dichiarativi- l'acquisizione del bene e dell'area al patrimonio indisponibile del comune e l'irrogazione di una sanzione pecuniaria.

Pertanto, come anche rilevato dalla Corte Costituzionale (sentenze n.140/2018; n.427/1995; n.345/1991), al duplice illecito posto in essere dal privato seguiranno due distinte sanzioni.

Ma quali sono i due illeciti"

Il primo consiste nell'aver realizzato una opera edilizia abusivamente, in assenza del necessario titolo, in totale difformità dallo stesso ovvero con variazioni essenziali da quanto autorizzato. A tale illecito l'ordinamento risponde con una sanzione di natura riparatoria, volta a ripristinare il corretto assetto urbanistico- edilizio. Tale ordine rientra nelle obbligazioni propter rem e pertanto l'obbligazione segue la res, non rilevando eventuali modifiche circa la titolarità del bene.

Il secondo, eventuale, si viene a configurare alla scadenza del termine per la messa in pristino dell'area, e consiste nel non aver ottemperato all'ordine ricevuto. A differenza del primo illecito, in questo caso la sanzione avrà natura di tipo afflittivo e comporterà l'acquisizione gratuita del bene abusivo (nonché dell'area di sedime e di quella ritenuta necessaria) al patrimonio indisponibile del Comune, a cui, a seguito della novella del 2014, si aggiunge l'irrogazione di una sanzione pecuniaria.

La terza fase si apre invece con la notifica dell'accertata inottemperanza, con l'immissione nel possesso del bene e conseguente trascrizione dell'acquisto nei registri immobiliari - che viene eseguita gratuitamente-.

Da un punto di vista civilistico, l'acquisizione automatica del bene in capo al Comune, comporta la responsabilità dello stesso in caso di danni derivanti dalla rovina dell'edificio ai sensi dell'art. 2053 c.c. del codice civile, salva l'applicazione dell'art. 2051 c.c. nel caso in cui il bene continui ad essere posseduto da altrui persona.

In questa fase vi è una novazione oggettiva dell'obbligo ricadente propter rem sull'autore dell'abuso e sugli aventi causa.

In particolare, il precedente obbligo di demolire il manufatto entro un dato termine viene sostituito, alla scadenza del predetto termine, dall'obbligo di rifondere l'amministrazione delle spese sostenute per la demolizione.

In aggiunta a tale onere, il Legislatore, conscio che dalla realizzazione di opere edilizie abusive deriva un vulnus al paesaggio, all'ambiente e all'ordinato sviluppo del territorio, ha introdotto con la riforma di cui alla legge n.164/2014 una ulteriore sanzione pecuniaria.

Inoltre, ha inteso rendere quanto più possibile diseconomico sia realizzare un abuso edilizio sia non ottemperare all'ordine di demolizione, tenuto anche conto delle difficoltà che i comuni italiani incontrano nell' "anticipare" i costi della demolizione.

La quarta ed ultima fase riguarda invece la gestione del bene acquisito.

Ed infatti, l'amministrazione si troverà di fronte a due possibilità: demolire il bene ovvero, ravvisato un eccezionale interesse pubblico, determinare il mantenimento dello stesso.

I giudici, sottolineando che sarà il privato a dover sostenere le spese per la demolizione, ritengono che allo stesso debba essere riconosciuta la possibilità di richiedere all'amministrazione di provvedere personalmente alla demolizione del manufatto ormai non più di sua proprietà, in modo da ridurre i costi da sostenere.

La posizione del nudo proprietario

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Così ricostruita la disciplina normativa, il Collegio pone ora l'attenzione sulla posizione del nudo proprietario.

In particolare, i Giudici, a prescindere dal fatto che il nudo proprietario sia diventato titolare del bene prima o dopo la realizzazione dell'abuso, ritengono che l'ordine di demolizione debba essere emesso anche nei suoi confronti, dal momento che al nudo proprietario è sempre riconosciuta la legittimazione ad agire in giudizio al fine di tutelare la sua proprietà, e pertanto ben potrà opporsi alla realizzazione di un manufatto abusivo, ovvero intervenire per procedere al ripristino dello stato dei luoghi.

Alla medesima conclusione era già giunta la sentenza n.9/2017 dell'Adunanza Plenaria, con la quale è stato precisato che "gli ordini di demolizione di costruzioni abusive, avendo carattere reale, prescindono dalla responsabilità del proprietario o dell'occupante l'immobile, applicandosi anche a carico di chi non abbia commesso la violazione, ma si trovi al momento del'irrogazione in un rapporto con la res tale da assicurare la restaurazione dell'ordine giuridico violato".

A questo punto occorre chiedersi quando il nudo proprietario potrà essere destinatario dell'atto di acquisizione del bene al patrimonio indisponibile del Comune a seguito di inottemperanza all'ordine di demolizione.

Ebbene, se la regola generale vuole che il nudo proprietario che non ha adempiuto nei termini previsti all'ordinanza di demolizione sia spogliato del bene, nelle modalità indicate all'interno dell'ordinanza stessa, si dovrà comunque ravvisare una particolare deroga laddove il nudo proprietario riesca a dimostrare di essere stato effettivamente impossibilitato a demolire il manufatto, ovvero a porre in essere tutte quelle azioni necessarie alla demolizione dello stesso, ad esempio, dimostrando di essere affetto da una malattia o da altro impedimento invalidante che ha reso impossibile il compimento dei necessari atti.

In conseguenza di quanto appena precisato, l'atto di acquisizione delle opere abusive, avendo natura afflittiva, non potrà essere emesso ogni qualvolta il destinatario dimostri la non imputabilità allo stesso della condotta omissiva, come ad esempio nel caso in cui lo stesso sia affetto da una malattia altamente invalidante che comporta l'impossibilità dello stesso ad ottemperare all'ordine ricevuto.

I principi

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In conclusione, il Collegio giunge a enunciare i seguenti principi:

a) la mancata ottemperanza all'ordine di demolizione entro il termine da esso fissato comporta la perduranza di una situazione contra ius e costituisce un illecito amministrativo omissivo propter rem, distinto dal precedente illecito - avente anche rilevanza penale - commesso con la realizzazione delle opere abusive;

b) la mancata ottemperanza - anche da parte del nudo proprietario - alla ordinanza di demolizione entro il termine previsto dall'art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, impone l'emanazione dell'atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, tranne il caso in cui sia stata formulata l'istanza prevista dall'art. 36 del medesimo d.P.R. o sia stata dedotta e comprovata la non imputabilità dell'inottemperanza;

c) l'atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, emesso ai sensi dell'art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, ha natura dichiarativa e comporta - in base alle regole dell'obbligo propter rem - l'acquisto ipso iure del bene identificato nell'ordinanza di demolizione alla scadenza del termine di 90 giorni fissato con l'ordinanza di demolizione. Qualora per la prima volta sia con esso identificata l'area ulteriore acquisita, in aggiunta al manufatto abusivo, l'ordinanza ha natura parzialmente costitutiva in relazione solo a quest'ultima (comportando una fattispecie a formazione progressiva);

d) l'inottemperanza all'ordinanza di demolizione comporta la novazione oggettiva dell'obbligo del responsabile o del suo avente causa di ripristinare la legalità violata, poiché, a seguito dell'acquisto del bene da parte dell'Amministrazione, egli non può più demolire il manufatto abusivo e deve rimborsare all'Amministrazione le spese da essa sostenute per effettuare la demolizione d'ufficio, salva la possibilità che essa consenta anche in seguito che la demolizione venga posta in essere dal privato;

e) la sanzione pecuniaria prevista dall'art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380 del 2001 non può essere irrogata nei confronti di chi - prima dell'entrata in vigore della legge n. 164 del 2014 - abbia già fatto decorrere inutilmente il termine di 90 giorni e sia risultato inottemperante all'ordine di demolizione, pur se tale inottemperanza sia stata accertata dopo la sua entrata in vigore.