Cessione di stupefacenti: ipotesi di concorso e problematiche concrete

• Concorso di persone nel reato di cessione di stupefacenti
• Il concorso: le teorie
• I principi costituzionali: colpevolezza e offensività concreta
• L'unicità del reato e il principio di individualizzazione della pena

Concorso di persone nel reato di cessione di stupefacenti

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E' stata di recente sottoposta al vaglio della Cassazione, Sezioni Unite, una questione inerente al tema di concorso di persone nel reato di cessione di stupefacenti. Al quesito se il medesimo fatto storico possa essere imputato a un concorrente a norma dell'art. 73 co. 1 DPR 309/90 e a un altro concorrente a norma dell'art. 73 co. 5 del medesimo Dpr (fattispecie di lieve entità), gli Ermellini sembrerebbero propendere per la tesi affermativa.

Il concorso: le teorie

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Due le principali teorie che si contendono il campo, una monistica della fattispecie plurisoggettiva eventuale: dalla combinazione dell'art. 110 cp, che funge da clausola generale, con una norma incriminatrice di parte speciale ne deriva una nuova fattispecie incriminatrice di carattere unitario. A contrario, la teoria della accezione differenziata, in base alla quale la combinazione suddetta darebbe vita a tante fattispecie plurisoggettive differenziate quanti sono i concorrenti, posto che è lo stesso codice penale che, in talune ipotesi, differenzia gli apporti dei diversi concorrenti. Non si tratta di uno sforzo puramente dottrinario, propendere per l'una o l'altra tesi implica conseguenze pratiche. Così, l'opinione maggioritaria finora sembrava preferire la tesi monostica, conseguentemente, stante l'unicità del reato nel quale si concorre, lo stesso non potrebbe essere qualificato ai sensi dell'art 73 co 1 dpr 309/90 nei confronti di un correo e ai sensi dell'art 73 co 5 dpr 309/90, nei confronti di un altro. La Cassazione penale, Sez. III, n 20563/2022 ha rimesso la questione alle Sezioni Unite.

I principi costituzionali: colpevolezza e offensività concreta

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La linea di indirizzo seguita dagli Ermellini sembra delineata nella memoria della Procura Generale della Corte di Cassazione, redatta dall'Avvocato Generale Gaeta, delegato alla trattazione del ricorso. E' ammissibile e legittima un'ipotesi in cui ad un concorso di persone corrispondano diversi titoli di reato contestati ai concorrenti, allorché la ricostruzione delle rispettive condotte, il contesto complessivo nel quale si collocano nonché il grado di offensività concreta rivelino inequivocabili caratteri differenziali tali da giustificare una diversa qualificazione del titolo di reato in capo ai concorrenti. Viene messa in discussione la tesi monistica dell'unicità del reato nel quale si concorre. A fungere da contrappeso, le inderogabili garanzie costituzionali: l'art. 27, primo comma della Costituzione, la colpevolezza è intesa «come essenziale requisito subiettivo (minimo) d'imputazione uno specifico rapporto tra soggetto (…) e fatto considerato nel suo disvalore antigiuridico» e il principio di concreta offensività, che vincola non solo il legislatore, ma anche il giudice, nel momento applicativo.

L'unicità del reato e il principio di individualizzazione della pena

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La tesi dell'unicità del reato comporta che ciascuno dei correi concorra nel medesimo reato, ogni condotta in concorso viene unificata ed è punibile in base al medesimo titolo soggettivo. Sarebbe quindi inammissibile una differenziazione dell'elemento soggettivo in un reato realizzato in concorso. Al contrario, ove si ritenga possibile configurare un reato realizzato in concorso con differenti atteggiamenti psicologici, l'unicità delle condotte dei compartecipi rileverebbe soltanto sul piano oggettivo, ovvero inteso nel senso che i concorrenti contribuiscano alla realizzazione della stessa offesa tipica, senza travolgere la punibilità, titolo di reato ed elemento psicologico. Una breve riflessione: il nostro sistema penale rifiuta qualsiasi automatismo della pena, nella determinazione e applicazione di quest'ultima il giudice deve tener conto delle circostanze oggettive e soggettive del fatto concreto, di modo che la sanzione comminata sia adeguata alle particolarità della fattispecie concreta. E' il principio di individualizzazione della pena, il quale richiede che la pena sia proporzionata alla gravità oggettiva e soggettiva del fatto di reato, sì da rendere quanto più possibile personale la responsabilità penale e finalizzata le pena, nell'ottica segnata dall'art 27 Cost, primo e terzo comma.

La differenza fra l'ipotesi ex art 73 dpr 309/90 co. 5 e l'ipotesi prevista dallo stesso articolo al 1° comma.

Tornando all'esame del caso di specie, nella memoria redatta dall'Avvocato Generale Gaeta viene delineata la netta differenza fra le due ipotesi, quella prevista dal quinto comma dell'art 73 dpr 309/90 è l'ipotesi "lieve", si configura come reato autonomo rispetto a quella prevista dal primo comma dello stesso articolo. La minima offensività del fatto viene ricavata dalla sussistenza di una serie di parametri misti, perché di natura sia oggettiva che soggettiva, implica una valutazione complessiva del fatto, dalla memoria de qua si legge testualmente "tale valutazione complessiva del fatto, richiesta ai fini del riconoscimento del reato di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309,mira a pervenire all'affermazione della 'lieve entità'in conformità ai principi costituzionali di offensività e proporzionalità della pena". Il fatto realizzato secondo quelle modalità espressamente tipizzate non può dissolversi poi a causa dell'unità del reato realizzato in concorso: : "è il fatto di quella qualità modale e di esso è portatore quel soggetto,e non è eguale per tutti i concorrenti". Tra la fattispecie prevista dal primo comma e quella di cui al quinto comma dell'art 73 del citato Dpr sussiste un rapporto di genere a specie, al nucleo comune ad entrambe, costituito dalla cessione di stupefacenti, si aggiunge un elemento specializzante aggiuntivo, ovvero la complessa nozione di fatto di lieve entità di cui al quinto comma, che tiene conto non soltanto delle modalità della condotta, ma si è visto che per la sua integrazione è richiesta la sussistenza di parametri "misti", di natura anche soggettiva, nello specifico incentrati sulla soggettività dell'autore. Proprio in applicazione del principio di specialità di cui all'art 15 cp, se una condotta di un concorrente sia sussumibile nella fattispecie di cui al quinto comma dell'art 73 dpr 309/90, sarà applicabile tale ultima disposizione ma solo in riferimento a tale concorrente, poiché il partecipe che invece, con la propria condotta, abbia integrato l'ipotesi generale di cui al primo comma della norma de qua non potrà giovarsi del riduzionismo qualificatorio per il sol fatto di concorrere con altro soggetto destinatario della contestazione di cui al co. 5 art 73.

Antonia De Santis

email: antonia.desantis90@gmail.com