Decreto attuativo legge Gelli: esame critico e prime valutazioni

• Decreto attuativo legge Gelli
• Definizione di "sinistro" e di "esercente l'attività libero professionale"
• Questione intertemporale
• Oggetto della garanzia assicurativa
• Efficacia temporale della garanzia assicurativa
• Azione diretta nei confronti della compagnia
• Misure analoghe (c.d. autoassicurazione)

Decreto attuativo legge Gelli

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Eravamo rimasti con quella che il relatore Gelli aveva definito "una data che resterà nella storia della sanità italiana", ossia il giorno dell'approvazione della "legge n. 24/2017" , che nelle intenzioni del legislatore mirava a regolare e rasserenare il complicato rapporto tra medico e paziente tramite, tra l'altro, la previsione di meccanismi di garanzia obbligatori a carico delle strutture e del personale sanitario.

Per vedere, però, completato il relativo quadro disciplinare, dando effettiva attuazione al piano normativo, si sono dovuti attendere altri 7 anni.

Soltanto il 01.03.2024, infatti, è stato pubblicato in Gazzetta il relativo decreto attuativo D.M. n. 232/2023 che fornisce, tramite 19 articoli raggruppati in quattro titoli, le linee operative afferenti agli articoli 10, 11 e 12 della citata legge, in virtù delle quali, da un lato, aziende sanitarie e professionisti del settore dovranno adeguarsi ai nuovi obblighi assicurativi e, dall'altro lato, le Compagnie dovranno stilare polizze aggiornate ai requisiti minimi previsti.

Volendo analizzare nel dettaglio il regolamento appare preliminarmente necessario soffermarsi su due definizioni, di "sinistro" e di "esercente l'attività libero professionale", da cui discendono molteplici conseguenze.

Definizione di "sinistro" e di "esercente l'attività libero professionale"

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E' da intendersi quale "sinistro", in via tassativa - "atti diversi da quelli elencati non costituiscono sinistro" - e secondo il dettato normativo, "qualsiasi formale richiesta scritta avanzata per la prima volta da terzi in vigenza di polizza o durante il periodo di ultrattività […] nei confronti dell'assicurato (o, nel caso di azione diretta, nei confronti dell'assicuratore)", ma anche "la citazione dell'assicurato in veste di responsabile civile in un procedimento penale a fronte della costituzione di parte civile da parte del danneggiato" nonché, "in caso di polizza di cui all'articolo 10, comma 3, della Legge", l'esercizio "dell'azione di responsabilità amministrativa, di rivalsa o surroga previste dagli articoli 9, commi 5 e 6, e 12, comma 3, della Legge".

In questi casi costituisce sinistro "anche il ricevimento dell'invito a dedurre da parte del pubblico ministero presso la Corte dei Conti" ed altresì, "per la rivalsa civilistica delle strutture sanitarie, la richiesta scritta avanzata per la prima volta dalla struttura in vigenza di polizza nei confronti dell'assicurato, con la quale è ritenuto responsabile per colpa grave a seguito di sentenza passata in giudicato".

Riguardo, invece, alla nuova formulazione di "esercente l'attività libero professionale", sembra adesso essere stato rimosso quell'elemento di dubbio circa "chi" dovesse assicurarsi (sanitario operante fuori struttura; sanitario libero professionista operante all'interno della struttura; sanitario operante in struttura con contratto con paziente), stante che, con la superiore riforma, l'ipotesi in cui è previsto per il medico l'obbligo di provvedere in proprio alla copertura del rischio di R.C. verso terzi riguarda il libero professionista che svolga la propria attività "in adempimento di un obbligo contrattuale direttamente assunto con il paziente", essendo negli altri casi la struttura che deve assicurare la RC personale dei sanitari non aventi vincoli coi terzi.

Questione intertemporale

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Preliminare rispetto all'analisi del Decreto appare anche la disamina della c.d. questione intertemporale.

La norma transitoria di cui all'art. 18, infatti, prevede che "entro 24 mesi dall'entrata in vigore del presente decreto[…] gli assicuratori adeguino i contratti di assicurazione […]" e "le strutture sanitarie adeguino le misure organizzative e finanziarie […]".

Sono 24, quindi, i mesi concessi alle Compagnie e alle strutture sanitarie per adeguarsi al nuovo regolamento. Due anni massimo per allinearsi a quelli che sono i requisiti minimi normativamente prescritti.

Con riferimento ai contratti di assicurazione del libero mercato, pertanto, pur apparendo fisiologico che, da adesso in poi, la redazione e la stipula delle nuove polizze dovrà avvenire secondo gli standard aggiornati, è ragionevole attendersi che l'adeguamento delle stesse potrà richiedere tempi tecnici più lunghi (ma sempre entro i 24 mesi).

Con riferimento alle polizze pluriennali oggetto di preventivo bando nel settore pubblico, invece, si ritiene che il regime attualmente in vigore rimarrà immutato sino al compimento dei 24 mesi ove le polizze non fossero liberamente rinegoziabili tra le parti, per poi a scadenza naturale (ma sempre entro i 24 mesi) adeguarsi al presente decreto.

Sotto altro aspetto, inoltre, entro il predetto termine le strutture sanitarie dovranno adattarsi alle misure organizzative e finanziarie relative alla eventuale autoassicurazione, al fondo rischi e al fondo riserva.

Oggetto della garanzia assicurativa

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Andando adesso ad analizzare l'"oggetto della garanzia assicurativa" di cui all'art. 3, è statuito che la Compagnia "si obbliga a tenere indenne":

a) Le "strutture" per la "copertura della responsabilità contrattuale" per i "danni" cagionati "dal personale operante a qualunque titolo presso la stessa" nonché per "la responsabilità extracontrattuale degli esercenti la professione sanitaria per prestazioni" svolte "in regime di libera professione intramuraria"anche se "scelti dal paziente" e "ancorché non dipendenti" della cui "opera la struttura si avvale";

b) "L'esercente attività libero professionale, in adempimento di un'obbligazione contrattuale direttamente assunta dal paziente, per i danni colposamente cagionati a terzi";

c) "L'esercente attività presso la struttura a qualunque titolo, per tutte le azioni di responsabilità amministrativa, rivalsa o surroga".

Dalla lettura sistematica e dall'esame comparativo dei superiori commi è dato evincersi come nessuna copertura sembrerebbe invece essere "obbligatoriamente" prevista per la responsabilità extracontrattuale della struttura di per sé considerata, quasi dimenticando come, invece, tale ultima responsabilità ben possa essere additata alla stessa ad esempio nell'eventualità di una richiesta risarcitoria avanzata dai congiunti del paziente.

Si ricorda, infine, come l' "esercente la professione sanitaria" possa essere garantito anche aderendo a polizze collettive o convenzioni.

Vale la pena far un accenno anche al sesto comma dell'art. 3, relativo alla "responsabilità solidale".

Appropriandosi di quella che è la tendenza giurisprudenziale più recente, infatti, adesso le polizze dovranno garantire per "l'intero" strutture ed esercenti la professione sanitaria anche in caso di responsabilità "solidale", salvo poi poter esercitare, l'assicuratore, il diritto di regresso verso i condebitori.

Il comma settimo prevede inoltre un meccanismo di regolazione del premio bonus-malus preso in prestito dal settore RCA, da calcolarsi ad ogni scadenza contrattuale, correlata non solo al verificarsi o meno di sinistri, alla relativa tipologia e all'esito delle relative richieste risarcitorie, ma, altresì - e questo è un aspetto innovativo del regolamento - anche alla gestione virtuosa del rischio da parte della struttura, in un'ottica di prevenzione dello stesso e dell'analisi sistemica dei sinistri.

D'altronde, la previsione in esame si inserisce perfettamente nello spirito col quale sono stati concepiti sia la legge Gelli che il successivo decreto attuativo, ossia perpetrare una maggiore efficienza nella sicurezza delle cure premiando così le strutture maggiormente virtuose.

Con la disposizione in esame, però, viene immediatamente in mente l'annoso problema relativo alla non obbligatorietà per la Compagnia di contrarre polizze.

Come, infatti, non esiste alcun vincolo per le Compagnie di assicurare le strutture sanitarie o i medici, ci si domanda se parimenti vi sarà, o meno, un vincolo per le stesse di ridurre i premi a fronte della corretta adozione delle misure di prevenzione, analisi e monitoraggio del rischio clinico da parte delle aziende sanitarie.

Per tentare di ovviare a tale perplessità un incentivo proviene dal comma ottavo che prevede a carico dell'IVASS il compito di svolgere controlli sull'andamento dei premi stabiliti dalle Compagnie, relazionandone al Ministero delle imprese che, se del caso, potrà attuare misure correttive.

Efficacia temporale della garanzia assicurativa

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Passando adesso ad analizzare uno snodo cruciale del decreto attuativo, all'art. 5 viene disciplinata "l'efficacia temporale della garanzia" assicurativa.

Con la disposizione in oggetto, in particolare, si sdogana definitivamente l'utilizzo delle "claims made" quale forma nella quale la garanzia assicurativa deve essere prestata.

Secondo tale formula, dunque, l'assicurazione opererà per le "richieste di risarcimento presentate per la prima volta nel periodo di vigenza della polizza".

Tale disposizione rappresenta una novità, e di non poco rilievo, nel sistema normativo, essendo state, sino ad oggi, le coperture assicurative prestate secondo tale formula spesso osteggiate da parte della giurisprudenza, tanto da creare veri e propri orientamenti opposti in riferimento alla validità delle stesse.

L'annoso problema nasceva in particolare dall'art. 1917 c.c., che prevede l'operatività delle polizze secondo il criterio del "loss occurrence", ossia la manleva per quei sinistri accaduti nel periodo di validità dell'assicurazione, rinvenendo dunque il discrimine nella data di accadimento dell'evento di danno e non in quella di denuncia del sinistro come adesso previsto.

Contemporaneamente alla previsione della claims made l'art. 5 prevede, altresì, una necessaria estensione delle polizze : sono adesso obbligatoriamente coperti i sinistri denunciati nel periodo di vigenza delle stesse anche per fatti avvenuti nei dieci anni precedenti (retroattività) nonché nei dieci anni successivi(ultrattività) con estensione della stessa agli eredi.

Tutto ciò, ovviamente, a caro prezzo.

Una copertura del genere infatti non potrà essere svenduta dalle Compagnie, le quali, nei 7 anni che hanno preceduto la promulgazione del decreto, hanno giocato proprio su questo periodo franco proponendo polizze con periodi di retroattività e ultrattività decisamente accorciati a fronte di un premio ridotto , cosa che, da adesso in poi, non potrà ulteriormente essere proposta.

Senza contare, sotto altro profilo, come il quadro appena esplicato si andrà ad inserire in un contesto assicurativo nel quale molte compagnie, a fronte di una elevata sinistrosità, hanno già abbandonato il settore e le rimanenti, chiaramente, non potranno più eludere i requisiti temporali minimi con consequenziale fisiologico aumento dei premi.

All'art 6 del Decreto viene normato il "diritto di recesso", tramite il quale il legislatore cerca di tutelare l'assicurato impedendo all'assicuratore di recedere dal contratto "in vigenza della polizza" (e nel periodo di "ultrattività"), fatta salva l'eventualità di "reiterata condotta gravemente colposa" del medico "per più di un sinistro", "accertata con sentenza passa in giudicato" e che abbia comportato il "pagamento di un risarcimento del danno".

Appare d'obbligo, però, usare il condizionale stante che l'assicuratore potrebbe sin dall'inizio prevedere polizze a scadenza annuale così da non rimanere imbrigliato in contratti dai quali sarebbe impossibile sciogliersi successivamente.

Il tutto, ricordiamo, in un mercato in cui, oltre ad esservi pochi competitor, non sussiste un obbligo delle Compagnie a contrarre.

Azione diretta nei confronti della compagnia

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Vale la pena sottolineare come con l'emanazione del Decreto viene introdotta l'azione diretta nei confronti della Compagnia.

Quest'ultima, in particolare, è invocabile solo ed esclusivamente nei confronti di Assicurazioni le cui polizze sono state stipulate da strutture sanitarie o da esercenti la professione sanitaria che hanno assunto un'obbligazione contrattuale col paziente, con esclusione in riferimento a polizze sottoscritte dalla struttura in favore di esercenti "strutturati" che rispondono ex art. 2043 c.c. e che non operano in regime libero professionale e polizze di cui all'art. 10, comma 3, per garantire efficacia alle azioni di cui all'art. 9 della legge Gelli ("azione rivalsa o di responsabilità amministrativa"), per i quali resta chiaramente in vigore l'attuale normativa di chiamata in causa, da parte dell'assicurato, della propria Compagnia.

Sull'istituto dell'azione diretta, però, persistono alcuni interrogativi.

Innanzitutto, ci si domanda se l'azione diretta sia esecutiva anche per le polizze contratte prima dell'entrata in vigore del decreto (norma di carattere processuale) o soltanto per i contratti di nuova emissione (norma di carattere sostanziale).

Sebbene la corretta interpretazione verrà data nelle aule di tribunale, è possibile sin da ora osservare come se l'azione diretta venisse applicata anche in procedimenti ove la struttura o il medico danneggiante siano assicurati in virtù di una polizza del vecchio regime, allora si verrebbe a creare un disallineamento tra quanto concordato tra l'assicurato e l'assicuratore e le eccezioni opponibili al terzo danneggiato.

Infatti, al primo comma dell'art. 8 è esplicitamente prevista la "previa sottoscrizione di clausola contrattuale da approvare specificatamente per iscritto" con riguardo alle eccezioni opponibili al danneggiato.

E, nello specifico, si tratta esclusivamente di "fatti dannosi derivanti dallo svolgimento di attività che non sono oggetto della copertura assicurativa"; "fatti generatori di responsabilità verificatisi e le richieste di risarcimento presentate al di fuori dei periodi contemplati dall'articolo 5" di retroattività e ultrattività; "limitazioni del contratto assicurativo" come Sir e franchigia "con riferimento alle coperture assicurative di cui al comma 1 dell'articolo 10 della Legge" e, dunque, solamente con riferimento a polizze sottoscritte dalle strutture sanitarie; "mancato pagamento del premio".

Si ricorda, in proposito, come sia normativamente previsto l'escamotage per il quale, ove l'assicuratore non abbia potuto opporre al danneggiato le menzionate eccezioni contrattuali, può sempre agire in rivalsa nei confronti dell'assicurato che, ove si tratti di esercente la professione sanitaria, ha altresì l'obbligo di assicurarsi per le stesse.

Misure analoghe (c.d. autoassicurazione)

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All'art. 9 viene prevista un'alternativa - "misure analoghe" - all'obbligo assicurativo da parte delle strutture sanitarie per la copertura della propria responsabilità o di quella dei propri ausiliari.

Ciò permette alle strutture di assumere in proprio la totalità o la parzialità del rischio, la cui scelta deve essere contenuta in "apposita delibera approvata dai vertici delle strutture", dovendosi, però, le stesse dotare di corretti strumenti per la gestione del rischio.

Ciò, in particolare, avviene attraverso l'istituzione di un "fondo rischi" e un "fondo riserva sinistri",normati rispettivamente agli artt. 10 e 11 del decreto, la cui congruità degli accantonamenti viene certificata da un revisore legale o un collegio sindacale.

Il fondo rischi, in particolare, ha la finalità di coprire quei rischi che "possono dar luogo a richieste di risarcimento a carico della struttura", e l'importo deve tener conto della "tipologia e quantità" delle "prestazioni erogate e della dimensione della struttura" e può esser usato solo per fronteggiare "il costo atteso per i rischi in corso al termine dell'esercizio".

Mentre il "fondo riserva sinistri" ha la finalità di coprire l'ammontare necessario per "far fronte a richieste di risarcimento presentate nel corso dell'esercizio o nel corso di quelli precedenti, relative a sinistri denunciati e non ancora pagati […]", con la possibilità di "trasmigrazione" di importi accantonati dal "fondo rischi" al"fondo riserva".

Altro aspetto interessante e innovativo del decreto attuativo, inoltre, riguarda i "rapporti" che debbono necessariamente venirsi ad attuare tra "assicuratore e struttura nella gestione del sinistro" nell'ipotesi in cui "una quota del rischio sia condotta in auto-ritenzione del rischio o di franchigia".

La necessità dell'inserimento di tale articolo, in particolare, nasce dalla diffusa prassi relativa al difficile coordinamento tra Compagnie e strutture sanitarie per quanto attiene sia la gestione del sinistro, ivi inclusa la sua istruzione, sia la volontà stessa di liquidazione del risarcimento, che vede spesso contrapporsi le due parti, in particolare nei casi di SIR o franchigia, stante le non infrequenti resistenze da parte delle strutture a pagare quanto di propria competenza.

Conflitti, peraltro, acuiti dalle clausole in alcune polizze previste di preventiva assunzione di parere favorevole per l'eventuale transazione proprio da parte delle strutture.

All'art 15, così, viene normato tale aspetto che prevede l'obbligatorietà di adozione di "appositi protocolli di gestione" stipulati tra i due soggetti tali da disciplinare "criteri e modalità di gestione coordinata, liquidazione e istruzione del sinistro", nonché di "valutazione del danno da risarcire" così da poter effettuare una "formulazione condivisa dell'offerta".

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Esaminati, se pur succintamente, i punti salienti del superiore decreto attuativo, pur riconoscendo al legislatore un evidente sforzo di garantire, da un lato, la certezza del risarcimento al danneggiato e, dall'altro lato, una maggiore tranquillità dei sanitari nella consapevolezza di avere alle spalle assicurazioni idonee alla gestione dei sinistri, non ci resta che attendere le prime pronunce dei Tribunali al fine di verificare l'effettivo impatto che detto decreto avrà sul contenzioso sanitario.

Avv. Diego Ferraro e Avv. Sonia Coppola del foro di Palermo

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