Cassazione: prelievo utili prima del bilancio? Non sempre è reato

La Quinta Sezione Penale della Corte di Cassazione (Sent. n. 38529/2009) ha stabilito che non commette reato l'imprenditore di società fallita che, con l'accordo degli altri soci, abbia prelevato degli utili dai conti bancari prima dell'approvazione del bilancio. Gli Ermellini hanno infatti precisato che "anche se proveniente da operazioni non lecito sotto il profilo fiscale - sottofatturazioni - il denaro ricavato costituisce per la società pur sempre un utile, va detto che la norma citata stabilisce che gli utili debbono essere ripartiti dopo l'approvazione del rendiconto, salvo patto contrario, ovviamente tra i soci, trattandosi di una norma posta a salvaguardia dei diritti dei soci (…). Orbene la Corte, a fronte della deduzione dell'appellante che aveva sostenuto esserci tra i soci un patto siffatto, avrebbe dovuto stabilire l'assenza dell'accordo tra i soci, cosa che, invece, non ha fatto. Ciò a prescindere dal fatto che appare arduo ritenere che il prelevamento di una somma, che costituisca pacificamente un utile, prima della approvazione del rendiconto costituisca una distrazione, posto che l'articolo 2262 cc, come di diceva dinanzi, mira a garantire una parità di trattamento tra i soci e non la integrità del patrimonio sociale posto a garanzia dei creditori, non potendosi ritenere che la ripartizione degli utili ponga a rischio l'integrità patrimoniale della società in nome collettivo, tanto più che il (…) socio illimitatamente responsabile".
La Corte ha poi aggiunto che pur essendo un dolo generico quello richiesto dall'articolo 216 della legge fallimentare, "è pur sempre necessaria la consapevole volontà dell'agente di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa rispetto alle finalità dell'impresa e di compiere atti che cagionino o possano cagionare danno ai creditori. L'elemento soggettivo del delitto di bancarotta, infatti, non è certo in re ipsa, ma deve essere desunto da un esame puntuale della fattispecie concreta sottoposta al vaglio del giudice. Tanto più preciso e rigoroso deve essere tale esame quanto più lontano nel tempo rispetto allo stato di insolvenza ed alla dichiarazione di fallimento si colloca il presunto atto distruttivo" e che "per essere qualificato distruttivo non è necessario, secondo la giurisprudenza maggioritaria, che l'atto sia legato da un nesso eziologico con lo stato di insolvenza e, quindi, con la dichiarazione di fallimento".
"Insomma - precisa la Corte - nella motivazione della sentenza impugnata non è dato desumere che nel caso di specie sia stato compiuto quell'esame puntuale della condotta, richiesto dalla giurisprudenza di legittimità, teso ad accertare sia la pretesa irregolarità dei prelievi effettuati, sia la ritenuta sussistenza dell'elemento soggettivo del reato contestato a fronte di una macroscopico passaggio del tempo tra la effettuazione delle operazioni contestate -1992- e la dichiarazione di fallimento -1998-".