Impresa in crisi: istituti di protezione patrimoniale

Siamo giunti al quarto anno dalla fatidica data del 2009 in cui, con il fallimento della Banca Americana Lehman Brothers, la crisi finanziaria raggiunge il suo apice negli USA e, successivamente, si trasmette dalla c.d. Wall Street alla Main Street Americana per poi arrivare, con un effetto a "colpo di frusta", sull'Europa. Quando la crisi giunge in Europa, per effetto di un sistema economico ormai globalizzato, colpisce con maggiore intensità i paesi c.d. periferici ossia i PIIGS, tra i quali, purtroppo, è compreso il nostro Paese. L'Italia ha una struttura economica e produttiva formata in prevalenza da piccole e medie imprese (PMI) le quali in questi anni vengono falcidiate a causa di un sistema bancario europeo in cui si manifesta prepotentemente il fenomeno del credit crunch. E' proprio sulle PMI e le loro difficoltà è necessario concentrare l'attenzione, in particolare sugli strumenti che la legislazione italiana offre a quella che è una vera e propria ossatura del sistema produttivo italiano. Oggi, in Italia la maggior parte delle imprese è strutturata in forma individuale o di società di persone (la cosiddetta s.n.c.), questo sta a significare che, nel caso in cui le stesse dovessero entrare in crisi, il titolare o il socio risponderanno dei debiti contratti dall'impresa con tutto il loro patrimonio personale ( art. 2740, comma 1 c.c. " Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri."). In un siffatto scenario, le strade giuridiche che possono essere usate sono molte (trust, fondo patrimoniale

, vincolo di destinazione), ovviamente, si tratta di armi a doppio taglio, che possono essere usate in modo lecito o in modo illecito per fini elusivi. Insomma beni immobili o mobili registrati quali case, auto… potranno essere aggrediti dai creditori se non si è in grado di porre fine allo stato di insolvenza. A tal riguardo sono sempre più numerosi gli imprenditori che oggi si interrogano sull'esistenza o meno in seno alla nostra legislazione di strumenti  di tutela o protezione del patrimonio.

Ebbene nel nostro ordinamento esistono diverse direttrici in tal senso:

 a) Fondo Patrimoniale,

b) Trust;

 c) Atto di destinazione.

Si tratta, ovviamente, di strumenti che hanno i loro effetti collaterali se non utilizzati correttamente, che possono essere impiegati in modo lecito o meno per fini elusivi.  Il legislatore con questi strumenti consente di separare il patrimonio personale da quello dell'impresa (la cosiddetta "SEGREGAZIONE"), ciò al fine di evitare che la situazione di crisi in cui può cadere l'impresa possa mettere in pericolo i beni che sono destinati a far fronte ai bisogni propri dell'imprenditore e a quelli della propria famiglia.

 A questo punto è bene delineare, anche se pur brevemente, i diversi istituti, al fine di capire come funzionano. Non si tratta, infatti, di istituti perfettamente equivalenti, anche se gli stessi hanno come comune denominatore la creazione di una separazione patrimoniale, nonché di una specifica destinazione dei frutti prodotti dai beni interessati.

FONDO PATRIMONIALE. 

All'atto della celebrazione del matrimonio gli sposi devono scegliere un "regime patrimoniale" che regolerà i loro rapporti economici durante la vita della famiglia, oltre a quelli con eventuali debitori o creditori del nucleo famigliare stesso. Accanto al regime di comunione dei beni che costituisce, il regime " standard" derivante dal matrimonio, i coniugi possono scegliere contrattualmente il regime alternativo della separazione dei beni. Non tutti, però, sanno che esiste anche un regime patrimoniale "complementare"; cioè un regime che si affianca a quello della separazione o della comunione dei beni e che si chiama "Fondo Patrimoniale". Il Fondo Patrimoniale ( artt. 167 - 171 c.c.) viene introdotto dal legislatore, mediante la Riforma del Diritto di Famiglia del '75, allo scopo di costituire un patrimonio segregato e destinato ai bisogni della famiglia fondata sul matrimonio. A questa prima limitazione di carattere soggettivo se ne aggiunge un'altra di carattere oggettivo relativa alla tipologia di beni vincolabili. Per legge sono vincolabili solo i beni immobili e i beni mobili registrati nonché i titoli di credito. Per i primi, la conoscibilità del vincolo è salvaguardata dalla consultazione presso la Conservatoria dei Pubblici Registri. Per i secondi, dalla annotazione sul titolo o in altri modi ritenuti idonei dalla legge. Pertanto, possono essere istituiti in fondo patrimoniale case, terreni, auto, imbarcazioni, azioni di s.p.a., mentre non possono, invece, cadere in fondo patrimoniale il semplice denaro, assegni o  cambiali in quanto titoli di credito non nominativi, così come restano esclusi oggetti preziosi quali monete antiche , opere d'arte… Per costituire un fondo patrimoniale  è necessario un atto pubblico notarile nella forma della convenzione matrimoniale, con l'intervento di due testimoni  ed il consenso di entrambi i coniugi. Esso è rivolto a tutelare i bisogni della famiglia legittima, id est quella il cui legame è fondato su un matrimonio civilisticamente valido. L'atto sarà soggetto a "pubblicità" per cui tutti ne verranno a conoscenza tramite la lettura dell'estratto di matrimonio e dalla consultazione dei Registri Pubblici relativi ai beni sui quali il vincolo è stato costituito. Vieppiù!  Un terzo estraneo può costituire il vincolo su beni propri, ma in questo caso è necessaria l'accettazione dei coniugi oppure può farlo redigendo un testamento che preveda la destinazione di alcuni beni ai bisogni della famiglia. Per quel che riguarda la durata non è possibile apporre un termine di durata al vincolo derivante dal fondo patrimoniale. Il vincolo  termina quando il matrimonio finisce e, quindi, quando viene annullato, o  perché  si divorzia o perché  uno dei coniugi muore; se vi sono figli minori il fondo verrà meno, comunque, al compimento della maggiore età. Finalità del fondo è, dunque, quella di destinare i beni in esso inseriti all'appagamento dei bisogni della famiglia.  La costituzione del fondo non implica necessariamente il trasferimento dei beni, che restano intestati a chi ne era già proprietario. In qualsiasi momento è possibile ampliare il fondo, facendovi rientrare ulteriori beni; occorre, però, un nuovo atto notarile. Quanto alla gestione dei beni inseriti in fondo patrimoniale va evidenziato che se da un lato entrambi i coniugi possono, disgiuntamente, amministrare il fondo, rifacendosi alle regole della comunione legale, è però necessario il consenso di entrambi per la vendita di tali beni, anche se il proprietario è uno solo di essi. Se, però, nella famiglia ci sono figli di minore età, la vendita dei beni compresi nel fondo deve essere autorizzata dal Tribunale; occorre, infatti, presentare ricorso al Giudice Tutelare. Effetto principale del fondo è che per legge i beni in esso inseriti non possono essere aggrediti dai creditori per debiti sorti dopo la costituzione del fondo. In caso contrario, cioè nell'ipotesi di debiti sorti prima della sua costituzione, i creditori potranno aggredire il fondo se riescono a provare che tale fondo  è stato creato al solo scopo di frodare le ragioni degli stessi per mezzo dell'azione revocatoria, ex art. 2901 c.c.. In questo caso, la causa deve essere intrapresa entro cinque anni dalla costituzione del fondo. Trascorso, inutilmente, questo termine, il fondo diventa irrevocabile e definitivo, anche se costituito in frode  ai creditori. Nell'ipotesi in cui l'azione revocatoria viene vinta dal creditore, il comportamento del debitore è condannabile, ovvero passibile anche di sanzioni penali soprattutto se si tratta di debiti contratti nei confronti del Fisco o nei confronti dello Stato. Sul punto la Suprema Corte di Cassazione ha stabilito che "in tema di reati tributari la costituzione di un fondo patrimoniale integra il reato di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte, in quanto è atto idoneo ad ostacolare il soddisfacimento di una obbligazione tributaria. Né è necessario, secondo l'indirizzo prevalente della giurisprudenza di legittimità - ai fini della sussistenza degli elementi costitutivi di detto reato - che sia già in atto una procedura di riscossione, essendo sufficiente che l'atto fraudolento sia di per sé solo idoneo ad impedire il soddisfacimento totale o parziale dei Fisco" ( Cassazione, Sezione III Penale, 31 maggio 2012 n. 21013/12 ).  Qualora, invece, il creditore sorto anteriormente alla costituzione del fondo abbia già iscritto un'ipoteca sui beni inseriti nel fondo patrimoniale, l'ipoteca sopravvive e, pertanto, su di essa il vincolo del fondo non avrà alcun effetto. Ecco perché, noi professionisti sconsigliamo di inserire nel fondo gli immobili già ipotecati, a meno che non si tratti di mutui in fase di estinzione.  Da ultimo occorre evidenziare che si tratta di uno strumento di particolare convenienza economica: per registrare un atto costitutivo di fondo patrimoniale,  lo Stato richiede il pagamento di sole  imposte fisse e non di imposte proporzionali.

TRUST

 Il Trust ha avuto carta d'accesso in Italia in seguito alla Convenzione dell'Aja adottata il 01.07.1985, ratificata con la Legge 16.10.1989 n. 364 ed entrata in vigore il 01.01.1992. Questo istituto deve il suo nome straniero ai Paesi dai quali è stato "importato". Si tratta, infatti, di una figura propria dei Paesi di Common Law,  contrapposti a quelli di Civil Law che ispirano le loro regole giuridiche al diritto degli Antichi Romani ed al Codice Napoleonico. Pur presentando detto istituto, ictu oculi, affinità, elementi comuni con l'istituto del fondo patrimoniale, in realtà non è così!!! In primis, il fondo patrimoniale è destinato a soddisfare i bisogni della famiglia; il Trust, invece, dà la possibilità di raggiungere finalità ben più ampie. Chi scrive ritiene, infatti, interessante far notare una importante differenza che, attualmente, non è alquanto secondaria: con l'istituzione del trust si ha la possibilità di tutelare anche una famiglia di fatto ed i figli naturali. Inoltre, con il Trust la gestione può essere affidata ad un terzo e non, come nel fondo patrimoniale, necessariamente ai coniugi.

In che cosa consiste il Trust? Quali sono i suoi protagonisti?

 Il Trust costituito in Italia si definisce "Trust interno", ma la legge di riferimento che lo disciplinerà resta sempre quella di uno dei Paesi che conoscono questo istituto, quindi necessariamente una legge straniera dal momento che il  nostro sistema giuridico non ha una legge regolatrice del Trust. Questo sta a significare che, ove la legge straniera fosse in contrasto con norme interne inderogabili, si applicherà quella italiana. Con il trust un soggetto "affida" ad un altro soggetto dei propri beni, perdendone la disponibilità,  con l'incarico di perseguire uno scopo specifico. Il soggetto che riceve l'incarico dovrà gestire il bene con il solo intento di realizzare lo scopo che il disponente gli ha prescritto.

Passiamo ora ad esaminare i protagonisti che agiscono nell'ambito di un trust; sono quattro soggetti di cui uno eventuale:

 - Settlor o Disponente:  è la persona che istituisce il Trust, individua i beni che ne sono oggetto,  indica lo scopo da perseguire e ne detta le regole circa la durata, i beneficiari, i poteri del Trustee, i poteri del Protector, la sostituzione del Trustee, i criteri per la gestione dei beni, l'impiego dei redditi e la destinazione finale dei beni.

- Trustee o Amministratore: è il protagonista più importante dello schema negoziale: la sua mancanza comporta l'inesistenza originaria del negozio. E' colui che amministra e realizza lo scopo del Trust. Dovrà comportarsi in modo adeguato  e trasparente al perseguimento dello scopo e risponderà della sua azione amministrativa personalmente ed illimitatamente sia nei confronti del Settlor che nei confronti dei Beneficiari. La funzione di Trustee è svolta da professionisti, familiari di fiducia, ma, anche, da apposite società.

 - Beneficiari: sono i soggetti che beneficiano del Trust.  Essi possono tutelare le loro aspettative  esercitando un'azione verso il Trustee per preservare il valore economico dei beni o per reclamarne la disponibilità.

 

- Protector o Guardiano: è un soggetto eventuale: ove nominato dal Settlor controlla la gestione del Trust  nell'interesse dei Beneficiari.

 Oggetto di Trust possono essere beni di qualunque natura: immobili e mobili, fungibili, come il denaro, ed infungibili.  Il trust normalmente ha una durata congrua. Per determinare la durata  si fa riferimento alla legge straniera che regola l'istituto; il principio generale, comunque, non ammette la mancanza di un termine. I beni costituiti in trust costituiscono un patrimonio che la dottrina definisce  "segregato": cioè, non più del Disponente, dal cui patrimonio i beni si staccano ma, neanche del Trustee, nel cui patrimonio i beni non si confondono. Si è in presenza di un patrimonio separato ed esclusivamente  finalizzato  alla realizzazione dello scopo del trust indicato dal Disponente. Per questa ragione,  i terzi creditori non possono aggredire i beni oggetto del trust ed affidati al Trustee, in quanto tale patrimonio è sottoposto ad un "vincolo di destinazione". Lo scopo è determinato nell'atto istitutivo del trust e perseguito al meglio dal Trustee: lo scopo, deve essere lecito, non contrario alla legge ed all'ordine pubblico. A modesto parere di chi scrive, sulla base di quanto appena esposto, l'istituto del trust potrebbe essere la soluzione migliore per proteggere il patrimonio personale da quello dell'impresa, fermo restando che al momento della istituzione del trust non devono sussistere situazioni debitorie o di insolvenza. In questo ultimo caso i beni oggetto di trust potrebbero essere oggetto di azione revocatoria ex art. 2901 c.c..

 ATTO DI DESTINAZIONE

 L'art. 2645 ter c. c. introduce nel nostro sistema giuridico l'istituto dell' atto di destinazione, ossia  atto che permette di segregare alcuni beni dal patrimonio di un soggetto, sottraendoli alla disciplina generale dell'art. 2740 c.c. e che, quindi, vengono "destinati" a specifici affari, con la conseguenza che tali beni possono essere aggrediti solo da creditori "qualificati", ovvero in relazione allo specifico affare per cui sono stati destinati. Uno dei requisiti fondamentali che tale disciplina richiede per la validità di un tale atto consiste nella circostanza che l'interesse per cui viene costituito il patrimonio separato sia meritevole di tutela.

In cosa consiste l'atto di destinazione?

L'atto di destinazione, ai sensi dell'art. 2645-ter c.c., viene attuato da un soggetto - disponente a favore di uno o più soggetti - beneficiari, determinati o determinabili, con la costituzione di un vincolo di destinazione su uno o più beni per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela giuridica. Tale atto può essere unilaterale o bilaterale. E' unilaterale quando si limita ad apporre il vincolo a favore di terzi su beni che rimangono di proprietà del disponente; assume, invece, la struttura di atto bilaterale quando l'atto di vincolo sia contestuale ad un trasferimento di diritti reali immobiliari dal disponente ad un terzo gestore. Quest'ultimo adempirà all'obbligazione di amministrare nell'interesse di terzi soggetti ben individuati. Quanto alla forma l'art. 2645 ter c.c. richiede la redazione in forma pubblica dell'atto di destinazione. L'istituto ex art. 2645 - ter c.c. non può avere durata illimitata (non superiore a novanta anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria), e manca di un soggetto che controlli l'operato del gestore, il c.d. guardiano, che comunque potrebbe essere oggetto di apposita istituzione. Il requisito della meritevolezza degli interessi perseguiti precisa l'esistenza e la validità della causa contrattuale e giustifica la segregazione del patrimonio destinato sottraendolo alla generica garanzia dei creditori prevista dalla norma di cui all'art. 2740 c.c.. Sul punto vi sono diverse tesi. Una di queste ritiene sufficiente un fine lecito, altra tesi ritiene necessario anche che il fine sia lecito, ma non futile. E' palese che il giudizio di meritevolezza non può tralasciare la durata del vincolo e la congruità del valore dei beni inseriti in atto di destinazione. La mancanza di meritevolezza degli interessi perseguiti determina, difatti, la mancanza della causa, con conseguente nullità dell'atto dispositivo ora ai sensi dell'art. 1322 c.c. ora per frode alla legge ai sensi dell'art. 1344 c.c.. Va, inoltre, osservato che l'opponibilità dell' atto di vincolo ai creditori  ai sensi degli artt. 2643 e ss. c.c., è subordinata alla trascrizione nel Pubblici Registri Immobiliari non solo dell'atto traslativo, ma anche del vincolo di destinazione da cui deriva la segregazione dei beni. La trascrizione di tale vincolo e, quindi, l'opponibilità si realizza  con la trascrizione dell'atto istitutivo a carico del gestore; gestore che potrebbe coincidere con lo stesso disponente. Circa la tutela dei creditori, i beni sottoposti al vincolo di destinazione ex art. 2645 ter c.c. non possono essere escussi dai creditori personali del disponente, nè dai creditori dei beneficiari, i quali potranno tutt'al più far valere le loro ragioni sul credito maturato in capo ai beneficiari loro debitori. Detti beni possono costituire oggetto di esecuzione solo per i debiti contratti nell'ambito dell'attività diretta al perseguimento dello scopo meritevole di tutela. Tuttavia, ove ricorrano i presupposti di legge i creditori del disponente potranno esperire l'azione revocatoria ordinaria ex art. 2901 c.c. e l'azione revocatoria fallimentare ex art. 64 L.F., ed altresì l'imprescrittibile azione di nullità dell'atto per mancanza di causa o per impossibilità della causa contrattuale, oltre alla imprescrittibile azione di simulazione.

Alla luce delle suesposte considerazioni va rilevato che la costituzione dei suddetti vincoli di destinazione, soprattutto in caso di crisi economica,insolvenza…  viene supportata da finalità elusive della responsabilità patrimoniale: al fine cioè di creare una cassaforte legale per salvaguardare determinati beni dall'aggressione di creditori già sorti. Si tratta, in realtà, di tentativi che facilmente cadono con l'esercizio dell'azione revocatoria promossa dagli stessi creditori. All'impresa in crisi e, quindi, all'imprenditore insolvente non resta che, nell'ipotesi in cui costituisca uno di questi istituti, sperare che nel termine dei cinque nessuna azione venga intrapresa, trascorsi i quali il patrimonio segregato diventa inattaccabile.