Il soggetto che, trovandosi agli arresti domiciliari, si allontana dall'abitazione a causa dell'insanabile compromissione degli equilibri familiari, non commette il delitto di evasione, p. e p. dall'art. 385 c.p., per difetto di dolo e di offensività della condotta, nel caso in cui si consegni direttamente e senza rilevante soluzione di continuità temporale alla stazione dei Carabinieri più prossima.
Premessa.
Nel caso di specie, il soggetto agente si allontanava dalla propria abitazione, ove si trovava agli arresti, consegnandosi immediatamente ai Carabinieri della zona.
I Giudici di Legittimità giudicano il fatto come non costituente reato, ponendo due argomentazioni a sostegno della decisione.
1) Inoffensività della condotta. Non essendovi stata una rilevante soluzione di continuità dello stato di restrizione, può dirsi che sia mancata anche la sottrazione alla sfera di controllo degli organi di vigilanza e dunque la lesione dell'interesse giuridico protetto dall'art. 385 c.p.;
2) Difetto di dolo, in quanto il soggetto aveva realizzato la condotta per sottrarsi alla convivenza intollerabile.
1. Una lettura critica.
La pronuncia di legittimità in epigrafe si presta senza dubbio a delle osservazioni. Funzionale alle stesse è ripercorrere i principi generali in tema di evasione, così come espressi dal legislatore e dai Giudici di Piazza Cavour.
Il delitto di evasione è un reato di evento a forma libera, in quanto l'articolo 385 c.p. punisce chiunque, essendo legalmente detenuto o arrestato per un reato, evade.
Il comma terzo del medesimo articolo recita che tale condotta illecita può essere compiuta anche dal soggetto che si trovi "in stato di arresto nella propria abitazione".
L'assenza di una descrizione analitica della condotta di evasione, arricchita - solo in parte - di significato tramite il ricorso alla valutazione dell'oggetto giuridico tutelato, ha dato origine ad una copiosa opera interpretativa giurisprudenziale che ha portato ai precipitati ermeneutici, in tema di dolo e di offensività, che di seguito si segnaleranno brevemente.
1.1. Il dolo nel delitto di evasione.
In primo luogo, la Giurisprudenza di Legittimità ha concettualmente "riempito" l'elemento soggettivo della consapevolezza e volontà del reo di usufruire di una libertà di movimento vietata dal precetto penale, non rivestendo alcuna importanza lo scopo che l'agente si propone con la sua azione, né la durata e la distanza percorsa (si veda Cass. pen. sez. VI, 29 luglio 2003, n. 31995; Cass. pen. sez. VI, 21 marzo 2012, n. 11679; Cass. pen. sez. VI, 3 dicembre 2008, n. 44969 ).
L'elemento soggettivo - si evince - è costituito dal dolo generico, vale a dire che non è rilevante il fine per cui il soggetto si allontana dal luogo ove è "confinato", bastando che egli sia consapevole della contrarietà del gesto rispetto al contenuto del provvedimento restrittivo.
Parte della dottrina, onde evitare eccessi di rigore, suggerisce di impostare i caratteri del dolo in modo da ricomprendere lo scopo di acquistare la libertà personale. Tale considerazione non può però essere accolta poiché evidentemente aggiunge al tessuto normativo un dolo specifico non contemplato dal Legislatore.
Non ci si può, dunque, esimere da una prima considerazione, che implica di valutare la sentenza in commento confrontandola coi precedenti espressi in tema di evasione dalla Suprema Corte: la pronunzia pare porsi in contrasto coi principi pretori passati, in quanto sembra proprio porre lo sguardo sullo scopo specifico per cui il soggetto sia evaso nel caso concreto, vale a dire ritrovare serenità d'animo sfuggendo ad una convivenza intollerabile.
Bisogna invece chiedersi se l'agente sia stato consapevole del fatto che stesse violando un provvedimento giudiziario e abbia perseverato nell'illecito "armato" di volontà a tal riguardo. Almeno in prima battuta (salvo quanto si dirà nel § 2), deve rilevarsi che la risposta più plausibile sia quella positiva: l'elemento soggettivo sussiste nel caso di specie, poiché egli è consapevole di violare un provvedimento dell'Autorità Giudiziaria il cui contenuto era il dovere di rimanere presso l'abitazione.
Peraltro, la statuizione della Corte rischia di non persuadere se si considera una recentissima pronuncia (Cass. pen. sez. VI, 18 aprile 2013, n. 17910, in www.altalex.com, con nota di Marani, "Fugge dai domiciliari per tornare in carcere: è comunque evasione") dal contenuto fattuale pressoché identico: un uomo, ritenendo non proseguibile la convivenza con la propria partner, si allontanava dal domicilio ove si trovava agli arresti e si recava presso le forze dell'ordine chiedendo di essere trasportato in carcere.
La Sesta Sezione, dinanzi alla richiesta degli avvocati dell'uomo di far valere la scriminante dello stato di necessità, ha invece condannato l'imputato per evasione consumata, ritenendo tra l'altro non applicabile la scriminante in quanto non vi era un pericolo imminente di un danno grave alla persona, elemento costitutivo della causa di giustificazione in parola.
La sentenza in commento, date queste premesse, pare spingere l'interprete verso nuovi dilemmi definitori.
1.2. L'offensività nel delitto di evasione.
L'interesse tutelato, espresso dalla rubrica del Titolo III - Capo II del codice penale, è l' autorità delle decisioni giudiziarie, che si traduce nel conseguente rispetto che il detenuto, nel caso in commento, deve riporre nei confronti della statuizione del giudice che l'ha posto agli arresti domiciliari.
L'offesa al bene giuridico si registra quando l'agente, violando i limiti spaziali, si sottrae completamente alla costante possibilità di controllo da parte degli organi a ciò devoluti, con una condotta che frustra l'esecuzione del provvedimento giurisdizionale (Garofoli, "Manuale di diritto penale. Parte speciale", I, 2013, 481-482).
E' d'uopo, quindi, interrogarsi se, nel caso in cui un soggetto si sottragga per pochi istanti a tale controllo, cioè acquisti una libertà personale pur temporalmente minima, l'interesse giuridico rimanga leso.
Anche a tale interrogativo si ritiene di dover dare risposta affermativa.
Se il bene giuridico è il vincolo espresso dal provvedimento restrittivo e l'offesa si registra qualora tale vincolo sia disatteso non rendendo possibile la costante sorveglianza sul soggetto agente, allora non si vede come non compia il reato chi tiene una condotta, come nel caso di specie, idonea a concretizzare entrambi i presupposti.
A venire in aiuto per evitare eccessi di severità, è forse un'affermazione della Suprema Corte: l'assenza di responsabilità penale deriva dal fatto che "non vi fu alcuna apprezzabile soluzione di continuità del suo stato di restrizione, non apprezzandosi una effettiva e concreta violazione dell'interesse protetto dalla norma incriminatrice, che mira a garantire la corretta attuazione della pretesa punitiva dello Stato o le esigenze cautelari funzionali al processo penale".
Nel momento in cui la Corte traccia la soluzione inerente l'offensività della condotta, considera in realtà una sfumatura del bene giuridico parzialmente diversa da quella delineata pocanzi: non l'autorità della decisione bensì la pretesa punitiva dello Stato.
Anche tale assunto non pare sopire dubbi ermeneutici. Al di là delle differenze lessicali tra le descrizioni sinora fatte del bene giuridico, rimane un dato incontrovertibile: anche descrivendo l'interesse come l'aspettativa dello Stato a punire (e mantenere la punizione), dal punto di vista fattuale, un agente che riuscisse ad ottenere anche per pochi istanti la libertà personale, guadagnerebbe una sfera di autonomia già "corruttiva" dell'aspettativa dello Stato al mantenimento della sanzione penale.
Ne deriva che, se si considerasse come bene giuridico l' "autorità del provvedimento", non dovrebbero potersi sollevare dubbi sulla offensività dell'azione del soggetto che guadagni - seppur per alcuni istanti - la libertà personale. In questo caso, vi è una evidente lesione del "vincolo letterale" del provvedimento stesso.
Se, diversamente, venisse ritenuto interesse giuridico la "pretesa dello Stato a punire", sarebbe anomalo non considerare offensiva la condotta di chi ha sostanzialmente bypassato qualsiasi possibilità di controllo da parte dell'Autorità, "scavalcando" i limiti spaziali nei quali doveva permanere.
In sostanza, l'autorità del provvedimento giudiziario e/o la pretesa punitiva dello Stato non paiono beni giuridici la cui lesione sia graduabile sino a risultare ininfluente. Ciò può ben avvenire in altre figure criminose: nel delitto di peculato, ad esempio, il danno patrimoniale irrisorio rende il fatto inoffensivo; la lesione dell'oggetto di tutela, in altre parole, è graduabile sino a mostrarsi minima, infinitesimale, e dunque irrilevante.
Non si ritiene che ciò accada per un bene giuridico come quello protetto dall'art. 385 c.p., il quale, al contrario, può atteggiarsi come integro o come leso: tertium non datur. E' integro nel momento in cui il soggetto di cui è limitata la libertà personale "risieda" effettivamente nei limiti assegnati; è leso nel momento in cui si verifichino due presupposti fattuali: il soggetto fuoriesce dai detti confini e si sottrae al costante controllo degli organi di sorveglianza, nel senso che nessun organo di controllo riesca con certezza a supervisionare i movimenti dell'evaso se non grazie ad una decisione spontanea di quest'ultimo orientata in tal senso.
Qualora si acceda alla tesi secondo cui il bene giuridico sia la pretesa punitiva dello Stato, si può certamente tentare di superare le critiche testé addotte, asserendo che la soluzione di continuità della restrizione della libertà personale sia stata minima; ma tale obiezione presta il fianco ad un'osservazione: l'esiguità cronologica afferisce ad un momento successivo alla lesione già perpetrata al bene giuridico di riferimento.
Né l'offensività può essere esclusa asserendo che il soggetto avesse sin dall'inizio un'intenzione incompatibile con la volontà di guadagnarsi la libertà personale definitiva; ci si deve, in altri termini, impegnare a tenere distinti i campi del dolo e dell'offensività obbiettivamente considerata, evitando fenomeni di overlapping tra gli stessi.
Il pericolo sarebbe, altrimenti, quello di far dipendere l'offensività del fatto (elemento oggettivo) dalla volontà specifica del soggetto agente (elemento soggettivo). Si cadrebbe nel paradosso di dire che un fatto non sia obbiettivamente offensivo in quanto il soggetto aveva un'intenzione particolare incompatibile con l'offensività (i.e.: il fatto non è offensivo perché l'agente non voleva che lo fosse).
Dovremmo, in altri termini, rimetterci alla piena discrezionalità dell'agente, il quale, nei seppur brevi istanti in cui è sostanzialmente sfuggito alla possibilità di sorveglianza, ha propeso per un fine compatibile con la prosecuzione della punizione penale.
I due campi, al contrario, dovrebbero essere scissi ed analizzati disgiuntamente.
2. Si deve dunque addivenire ad una soluzione di rigore? Considerazioni finali.
Se è vero quanto anticipato nei paragrafi precedenti, allora si addiviene a porre due "paletti" concettuali, con riguardo alla fattispecie concreta:
1) La condotta compiuta nel caso di specie può essere considerata obbiettivamente offensiva, in quanto l'offesa si registra nel momento in cui l'agente fuoriesce dallo spazio consentito. E' in questo momento che il bene giuridico, sia sub specie di autorità del provvedimento, sia come interesse dello Stato a preservare la propria pretesa punitiva, viene effettivamente compromesso.
2) Il dolo pare sussistere, in quanto non solo vi è la consapevolezza di aver ottenuto una autonomia vietata ma il particolare fine di utilizzare tale libertà per sganciarsi dall'ambito familiare intollerabile non può assumere rilevanza, in quanto il Legislatore non fa salvi motivi - seppur ragionevoli secondo il comune sentire - che abbiano indotto allo spostamento (evidentemente, qualora tali motivi non coincidano con scopi tutelati dal ricorso a cause di giustificazione).
Si deve dare atto, però, di come sia doveroso l'uso del dubitativo per l'affermazione di cui al punto n. 2.
In realtà, ad uno sguardo più attento, pur non ritenendo - chi scrive - di condividere l'assunto della mancanza di offensività, giova invece riconsiderare la possibilità che a difettare sia proprio il dolo.
Il caso di specie, come forse il lettore avrà già intuito, potrebbe essere descritto in questo modo: l'agente realizza un comportamento offensivo ma ritiene che la sua condotta, in concreto, non leda il bene giuridico tutelato, che sia esso l'interesse punitivo dello Stato o l'autorità della decisione del giudice.
Egli ritiene (per errore scusabile) che ciò che ha compiuto, pur essendo rimproverabile, consenta comunque all'Autorità Giudiziaria di mantenere il pieno controllo sulle sue sorti in tema di sanzione penale e dunque ritiene di essere legittimato a violare un tipo di restrizione al fine di costituirne un altro parimenti utile per l'A.G.
L'elemento psichico dunque può essere scisso: da una parte abbiamo il motivo intimo della condotta, cioè lo scopo di sfuggire alla convivenza intollerabile, il quale non rileva; dall'altra, abbiamo l'atteggiamento giustificativo del proprio gesto, nel senso che si verifica l'errore scusabile consistente nel ritenere che rimanga nella discrezionalità dell'evaso decidere della fungibilità del tipo di restrizione della libertà personale, essendo sufficiente che tale restrizione della libertà rimanga in qualche modo garantita.
Il riscontro dell'assenza di responsabilità penale può derivare, in fin dei conti, dall'errore sull'offensività: tale errore, stante la riferibilità dell'offensività all'alveo della tipicità, si tramuta proprio in un errore sul fatto tipico, che esclude il dolo.
Concludendo: all'orientamento manifestato dalla Corte di Legittimità nella sentenza in commento, si ritiene opponibile una seconda ricostruzione dogmatica della vicenda, la quale vedrebbe come obbiettivamente offensiva la condotta di chi, per sfuggire ad una situazione familiare burrascosa, si allontani dal domicilio ove si trova agli arresti; suscettibile di difettare, al contrario, sarebbe il solo dolo, sub specie di consapevolezza dell'offensività della propria azione.
Dr. Filippo Lombardi
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Testo della sentenza