Diritto di accesso, difesa in giudizio e tutela della privacy

di Gerolamo Taras - Il diritto di accesso, costituisce una situazione attiva meritevole di autonoma protezione indipendentemente dalla pendenza e dall'oggetto di una controversia giurisdizionale, non costituendo, il diritto di accesso, una pretesa meramente strumentale alla difesa in giudizio, essendo in realtà diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita, così che la domanda giudiziale tesa ad ottenere l'accesso ai documenti è indipendente, non solo dalla sorte del processo principale nel quale venga fatta valere l'anzidetta situazione, ma anche dall'eventuale infondatezza od inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre, non avendo carattere strumentale alla difesa in giudizio della posizione soggettiva del richiedente (ex plurimis: Consiglio Stato, Sez. V, 23 febbraio 2010, n. 1067; Sez. IV, 20 settembre 2012 n. 5047; Sez. III, 13 gennaio 2012 n. 116; Sez. VI, 14 agosto 2012, n. 4566; Sez. V, 22 giugno 2012, n. 3683), dovendo il diritto di accesso essere ricondotto unicamente alla sussistenza di un interesse giuridicamente rilevante del richiedente che sia meritevole di tutela, collegata alla documentazione cui si chiede di accedere.

Il diritto di accesso riveste, difatti, valenza autonoma, non essendo stato configurato dall'ordinamento con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio della situazione sottostante.

Il diritto di accesso costituisce un principio generale dell'ordinamento giuridico, ispirato al contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell'azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità dell'esercizio della funzione pubblica da parte dell'interessato, e basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi. Di conseguenza il collegamento tra l'interesse giuridicamente rilevante dell'istante e la documentazione oggetto di richiesta di accesso, di cui all'art. 22. comma 1, lett. b) della legge n. 241 del 1990, deve essere inteso in senso ampio, nel senso cioè che la documentazione richiesta deve essere collegata alla posizione dell'istante ed essere genericamente mezzo utile per la difesa dell'interesse giuridicamente rilevante dello stesso.

E' pertanto preclusa all'Amministrazione la possibilità di subordinare il riconoscimento del diritto di accesso ad un giudizio di rilevanza processuale della richiesta documentazione o di ammissibilità della domanda giudiziale, essendo rimessa al libero apprezzamento dell'interessato la scelta di avvalersi del rimedio offerto dall'art. 25, della legge n. 241 del 1990, con l'ulteriore conseguenza dell'irrilevanza della sussistenza di un nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e la difesa in sede giudiziale della posizione giuridica vantata dall'istante.

Queste le argomentazioni con le quali il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Seconda) ha definito, accogliendolo - sentenza n. N. 07640/2013 del 26/07/2013 - il ricorso proposto da MICROGAME S.p.A., contro AGENZIA DELLE DOGANE E DEI MONOPOLI, MINISTERO DELL'ECONOMIA E DELLE FINANZE, per ottenere l' accertamento del diritto ad ottenere la documentazione relativa al procedimento di autorizzazione alla cessione, da parte della Finecom S.p.a., della titolarità delle concessioni di gioco a favore della Skirmony Ltd e della Società Scommesse Italia S.r.l.

Ancora una volta, quindi, il TAR ha bacchettato una Amministrazione pubblica che, colpevolmente, ha negato il diritto di accesso, accampando ragionamenti e valutazioni che non potevano essere di sua competenza. Nonostante il proliferare di norme orientate nel senso di rendere sempre più trasparente l'attività delle Amministrazioni pubbliche, permane tuttora una costante, metodica, ritrosia a far conoscere all' esterno la documentazione che accompagna i percorsi logici di formazione della sua volontà. E questo non solamente per una presunzione assoluta di legalità pretesa dal Soggetto Pubblico per la sua attività (e che gli amministrati dovrebbero guardarsi bene dal mettere in dubbio) ma in qualche caso per occultare atti e comportamenti spesso al limite della legalità. Questo nonostante sia stato codificato il principio secondo cui la legalità dell' azione amministrativa, oltre che essere tale, deve essere chiaramente percepita anche all'esterno, e principalmente dai soggetti destinatari dei provvedimenti. I quali hanno un diritto soggettivo, tutelato dall' ordinamento, a conoscere la documentazione relativa ai provvedimenti che possano incidere sulla loro sfera giuridica.

I fatti. MICROGAME S.P.A., società operante nel settore della commercializzazione dei giochi pubblici, in qualità di Service Provider dei servizi di connettività di cui si avvalgono a titolo oneroso le imprese titolari di concessioni di gioco pubblico, al fine di ottenere il pagamento di alcuni crediti vantati nei confronti di Finecom, aveva instaurato un giudizio arbitrale innanzi alla Camera Arbitrale di Milano ed un giudizio innanzi al Tribunale Civile Ordinario di Benevento. Quest'ultimo per ottenere il sequestro conservativo fino all'ammontare del credito azionato con il giudizio arbitrale.

Nel frattempo però Finecom S.p.a. aveva ceduto le concessioni per l'esercizio dei giochi pubblici, a favore della società Skirmony Ltd e della Società Scommesse Italia S.r.l., per cui veniva a mancare per la ricorrente un mezzo di tutela delle proprie ragioni creditorie. Di qui la richiesta di accesso alla documentazione connessa alla cessione di tali concessioni, evidenziando la connessione tra l'acquisizione della richiesta documentazione con la necessità di tutela del proprio diritto di credito azionato nei processi instaurati contro la propria creditrice Finecom S.p.a.

L' Amministrazione aveva negato l'accesso alla documentazione, per l'assenza di un nesso di strumentalità, tra la documentazione richiesta ed i procedimenti giudiziali, instaurati dalla società ricorrente.

Nel merito, il TAR fa presente che la società ricorrente aveva chiaramente indicato, nella istanza di accesso, il proprio interesse all'ostensione della richiesta documentazione, indicando le ragioni per le quali riteneva che l'acquisizione degli atti richiesti fosse utile ai fini difensivi della propria posizione creditoria.

Di conseguenza, l'Amministrazione avrebbe dovuto positivamente riscontrare la sussistenza della legittimazione all'accesso, senza esprimere apprezzamenti circa l'utilità della documentazione a fini giudiziali - peraltro sussistente - essendo l'accesso indifferente allo scopo ultimo per cui viene esercitato e dovendo escludersi che sia rimesso all'Amministrazione un giudizio di pertinenza o una valutazione prognostica circa l'utilità dell'utilizzo della documentazione richiesta.

Secondo i Giudici "E' abbastanza chiaro che l'istante nutre un evidente interesse alla conoscenza della documentazione inerente l'avvenuta cessione delle concessioni, in ragione del credito non soddisfatto vantato nei confronti della società che ha ceduto le concessioni. Rispetto a tale posizione soggettiva legittimante la conoscenza degli atti oggetto di richiesta di accesso si presenta strettamente funzionale per la tutela e la difesa dei diritti e degli interessi della ricorrente stessa, in quanto incidente sulla possibilità di ottenere la soddisfazione del proprio credito". Inoltre, sempre secondo i Giudici "Stante il rilevato - e motivato da parte ricorrente - collegamento tra la documentazione oggetto della richiesta di accesso con la situazione giuridicamente tutelata di cui la ricorrente è portatrice, avuto riguardo all'avvenuta presentazione di opposizione all'accesso da parte delle Società Scommesse Italia S.r.l. e Skirmony Ltd - evidenziata nei gravati provvedimenti e nella memoria della difesa erariale - che il diritto di accesso, nel delicato equilibrio tra le esigenze di tutela di situazioni giuridicamente tutelate ed eventuali esigenze di riservatezza dei terzi, deve ritenersi prevalente, tenuto peraltro conto della possibilità di parziale copertura con omissis di parti della documentazione che contengano informazioni di carattere commerciale riservato".

Vengono invece rigettate le altre domande, sia di natura impugnatoria che di accertamento, relative alla richiesta di accesso alle modalità con cui la Finecom S.p.a. ha ottenuto l'autorizzazione al trasferimento della titolarità delle concessioni e relative alla richiesta di chiarimenti in merito alla sussistenza in capo alla Skirmony Ltd del requisito di operatore di gioco. Secondo i Giudici non è, infatti, ammissibile l'istanza con la quale si chiede all'Amministrazione non l'ostensione di atti già esistenti, ma un'attività di elaborazione e formazione di nuovi documenti, che non può essere pretesa in sede di accesso (tra le altre Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 aprile 2012, n. 2362), dovendo la domanda di accesso avere un oggetto determinato o quanto meno determinabile, sulla cui base siano individuabili specifici documenti già materialmente esistenti senza necessità di un'attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta e potendo obbligarsi l'Amministrazione solo a produrre documenti già esistenti in rerum natura e in suo possesso, e non anche a compiere attività di ricerca ed elaborazione degli stessi.