Codice dei contratti - Informativa in ordine all'intento di proporre ricorso giurisdizionale.

di Gerolamo Taras - L' art. 243 bis del decreto legislativo 263/2006 stabilisce, al primo comma che, nelle controversie devolute dal codice del processo amministrativo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di contratti pubblici, i soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale informano le stazioni appaltanti della presunta violazione e della intenzione di proporre un ricorso giurisdizionale.

Tuttavia, secondo il Consiglio di Stato -sentenza N. 04356/2013 del 2/9/2013- il termine previsto per la proposizione di ricorsi davanti al giudice amministrativo, avverso l'aggiudicazione di una gara pubblica, non può essere riaperto, per il solo fatto di aver richiesto l'esercizio del potere di autotutela dell'Amministrazione. Pertanto il concorrente non aggiudicatario di un pubblico appalto, che non abbia tempestivamente impugnato l'atto lesivo dell'aggiudicazione ad altro candidato, non può essere così rimesso in termini, posto che la richiesta di un intervento in autotutela conseguirebbe l'elusione del sistema dei termini decadenziali e vanificherebbe l'esistenza di una celere definizione della lite, propria della normativa sulle gare pubbliche.

Nel caso, come nella fattispecie, di riesame/rinnovo della valutazione in autotutela ai sensi dell'art. 243 bis del D.Lgs del 12 aprile 2006 n. 163, richiesto con preavviso di ricorso giurisdizionale, la stessa disposizione stabilisce espressamente al comma 3 che "L'informativa di cui al presente articolo non impedisce (…) il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale", e il testo lascia intendere che il legislatore non abbia voluto dar vita ad un procedimento contenzioso o paracontenzioso a tutela di una posizione giuridica soggettiva, ma solo offrire all'Amministrazione l'opportunità di un riesame in via di autotutela, precisando non a caso che l'atto introduttivo non viene denominato "ricorso" ovvero "reclamo" o "opposizione", ma semplicemente "informativa dell'intento di proporre ricorso giurisdizionale".

La controversia. L'ESTAV Nord Ovest (Ente per i Servizi Tecnico-Amministrativi di area vasta Nord-Ovest della Regione Toscana), con determinazione n. 771 del 18 luglio 2012, aveva approvato gli atti della procedura aperta, indetta con determinazione n. 1379 del 9 novembre 2011, ed aggiudicato in via definitiva a Plurima s.p.a., l'appalto per il servizio di trasferimento, archiviazione, gestione e scarto della documentazione sanitaria e amministrativa per alcune Aziende Sanitarie U.S.L.

La ditta seconda classificata l'A.T.I. Marno s.r.l.- Consorzio C.S.A, con informativa ex articolo 243 bis del D.Lgs. n. 163/2006, aveva preannunciato l'intendimento di proporre ricorso giurisdizionale ed invitato l'ESTAV ad agire in autotutela disponendo d'ufficio l'annullamento della predetta aggiudicazione. Nell' informativa venivano evidenziati errori valutativi della propria offerta tecnica da parte della Commissione giudicatrice, tali da capovolgere a proprio favore l'esito della gara.

Ricevuti i rilievi di Marna, l' Ente comunicava alla prima classificata l'avvio di procedimento di annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione da parte della Commissione, con conseguente assegnazione del servizio alla ricorrente, seconda classificata. Successivamente, l' Ente, di fronte alla replica di Plurima, ritornava sui propri passi e a seguito di una nuova valutazione delle offerte, confermava i punteggi assegnati in precedenza e quindi la graduatoria già approvata, con la Plurima al primo posto.

Quindi l' ESTAV con determinazione n. 1128 del 26 ottobre 2012, disponeva definitivamente l'aggiudicazione dell'appalto ancora a Plurima, approvando così tutti i verbali della Commissione.

L'A.T.I. Marno s.r.l. - Consorzio C.S.A. proponeva ricorso, con istanza cautelare, dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, impugnando tutti gli atti della citata procedura concorsuale e soprattutto la determinazione n. 1128/2012, provvedimento ritenuto in concreto pregiudizievole.

Il T.A.R. Toscana- Sezione I, aveva accolto -sentenza n. 845 del 10 aprile 2013- il ricorso della A.T.I. Il giudice di prime cure aveva dapprima respinto l'eccezione di illegittimità della mancata esclusione dell' A.T.I. suddetta dalla gara posto che l'offerta economica presentata dalla stessa era da ritenersi completa, quindi aveva disatteso anche l'eccezione di tardività del ricorso, atteso che la determinazione n. 771/2012 era stata del tutto superata ex novo dalla successiva determinazione n. 1128/2012 che, supportata da un rinnovato apparato istruttorio e motivazionale, costituiva in concreto il solo atto pregiudizievole nei confronti dell'A.T.I.

Ne era conseguito l'annullamento dei provvedimenti impugnati, l'aggiudicazione dell'appalto all'A.T.I. Marno - Consorzio C.S.A. e la condanna delle parti resistenti al pagamento delle spese di giudizio.

La Plurima s.p.a., con atti notificati il 16 aprile e 24 giugno 2013 e depositati il 19 aprile e il 28 giugno 2013, ha presentato appello, con domanda di sospensiva, nei confronti dapprima del dispositivo di sentenza, quindi, con motivi aggiunti, della sentenza pubblicata il 27 maggio 2013. Nel ribadire la tardività del ricorso principale, deduce, fra l'altro, il vizio di ultrapetizione in cui sarebbe incorso il T.A.R. nell'aver valutato unitariamente le lamentele avversarie per pervenire sia a una rimodulazione dei punteggi meramente presuntiva e non supportata in atti sostituendosi così a giudizi spettanti in ogni caso alla Commissione sia alla condanna in forma specifica, anch'essa conseguentemente illegittima.

Queste le conclusioni del Consiglio di Stato. Il Giudice di Appello non condivide le argomentazioni svolte dai giudici del TAR che hanno individuato nella successiva determinazione n. 1178/2012, recante la conferma dell'aggiudicazione, un provvedimento del tutto nuovo e sostitutivo del precedente e, quindi, l'unico atto lesivo della posizione della Marno. Secondo il Consiglio di Stato, se è vero che l' adozione, in pendenza di giudizio, di un nuovo provvedimento che sostituisca ad ogni effetto il precedente, rende improcedibile il gravame per sopravvenuta carenza di interesse, nei casi disciplinati dalla citata norma (l'art.243 bis) la determinazione di aggiudicazione resta in vigore, a meno di espressa motivata revoca, consentendo un procedimento di riesame in autotutela soggetto ad autonomi gravami indipendenti dal procedimento già espletato.

Né può costituire alcun legittimo affidamento nell'aggiudicazione del servizio la comunicazione dell'avvio del procedimento ex art. 243, corrispondendo invece ad un obbligo di legge di natura palesemente endoprocedimentale.

Il ricorso di primo grado della Marno, in quanto diretto a impugnare tutti gli atti di gara ed anche la determinazione n. 771 congiuntamente alla successiva n. 1128, è da dichiarare inammissibile, a seguito della tardività del gravame stesso avverso la n. 771, atto concretamente pregiudizievole ormai divenuto definitivo perché non impugnato nei termini, che viene così a travolgere anche l'impugnativa proposta nei riguardi della n. 1128, che risulta contestata tempestivamente ma non per vizi autonomamente attribuibili all'atto stesso.

Ma i Giudici vano anche più in là. "Tale conclusione sul piano pregiudiziale esime quindi dal valutare gli altri profili dedotti specificatamente nel merito, ma si ritiene, per completezza avuto riguardo alle motivazioni della sentenza, che in effetti i giudici di prime cure, nel dichiarare infine le offerte delle due concorrenti sostanzialmente equivalenti e nell'attribuire conseguentemente il giudizio almeno di "più che adeguato" e punti 4 al cronoprogramma della Marno,hanno, ad avviso della Sezione e contrariamente a quanto sostenuto, invaso la sfera di precipua competenza della Commissione, cui spettavano semmai il riesame, con eventuali nuove valutazioni alla luce della sentenza stessa e delle previsioni della disciplina di gara". Il ricorso di primo grado viene pertanto dichiarato inammissibile ed il servizio riaggiudicato a Plurima S.p.A..