L'istituto del cottimo fiduciario alla luce del Codice dei Contratti Pubblici.

Il cottimo fiduciario che è stato per anni paragonato ad una trattativa privata , e/o un modo di eseguire dei lavori pubblici in economia (C. Conti, Sez. contr. 10 giugno 1992 n. 39) nonché quale sistema alternativo alle ordinarie procedure (pubblico incanto, licitazione privata, appalto concorso e trattativa privata), ha potuto, in virtù della sua regolamentazione contenuta nel c.d. Codice dei Contratti Pubblici (D.lgs 163/06) e nel regolamento di esecuzione ed attuazione dello stesso (D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), superare i dubbi di compatibilità con le incalzanti direttive europee, assicurandosi una nicchia di sopravvivenza tra le procedure negoziate nazionali di matrice comunitaria (Il ricorso al cottimo non è infatti consentito per i contratti superiori alla fascia comunitaria, (C. Conti, Sez.n. 93/03) e divenire così una procedura quasi-ordinaria, tipizzata e gestibile dalle PA in evenienze particolari ed entro limiti di valori differenziati a seconda dell'oggetto e con tecniche diversificate di ricorso al mercato a seconda della fascia.

Il regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo

12 aprile 2006 n. 163 c.d. Codice dei contratti pubblici, introduce una disciplina omogenea per tutte le P.A.  in relazione alle procedure di cottimo fiduciario per l'affidamento di beni e servizi, come peraltro già previsto dallo stesso Codice dei contratti pubblici, testo unico in  materia di contratti pubblici di Lavori, Servizi e Forniture.                                                                                                                       

Il regolamento in linea con il Codice,  estende alle procedure in economia le garanzie di trasparenza previste per le procedure ordinarie "ad evidenza pubblica".   

Appare ormai anacronistica ed obsoleta la tesi accreditata presso una certa datata dottrina che nelle procedure in economia, il rapporto giuridico intercorra non tra il contraente privato e l'amministrazione, ma piuttosto tra il primo e il responsabile del servizio, il quale agirebbe pertanto  in veste di persona fisica e non di organo dell'amministrazione.

Il cottimo fiduciario oggi è da intendere unicamente come  una procedura ad evidenza pubblica, seppur semplificata (T.A.R. Lombardia, Brescia, 23 marzo 2004, n. 243), il legislatore ha ormai definitivamente ed espressamente affermato che il cottimo fiduciario rientra nel novero delle procedure negoziate (art. 3, c.40, d.lgs. 163/2006), in particolare, sarebbe da annoverare  tra le procedure negoziate sotto-soglia,da assoggettare integralmente alle  norme del D.lgs 163/2006, se non espressamente derogate. 

Comunque i principi espressamente formulati dal legislatore per gli appalti di lavori, forniture e servizi sopra soglia, esercitano una forte attrazione gravitazionale, infatti a norma del comma 14 dell'art. 125, d.lgs. 163/2006, tali procedimenti sono disciplinati nel rispetto dei "principi in tema di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal presente codice".                                                                                                                                                              Anche nei casi in cui, non sia prescritto la rigorosa osservanza delle forme "vincolate" previste dal codice dei contratti,comunque l'adozione di procedure comparative per la scelta di un contraente nell'ambito della PA, deve essere necessariamente  funzionale all'osservanza dei principi cardine di: buona amministrazione, trasparenza e concorrenzialità (Cons. Stato, sez. VI, n. 4295/06), così per come da rinvio effettuato dallo stesso art. 125 d.lgs. 163/2006 (lavori, servizi e forniture in economia). 

Questo rigoroso rispetto, ha modificato anche una tesi sostenuta in un recente passato, che riteneva non necessaria una determinazione (determina) a contrarre da parte della PA a monte di affidamenti in economia, essendo per gli stessi necessario e sufficiente il  provvedimento amministrativo di aggiudicazione, atto di accertamento della regolarità del cottimo fiduciario e presupposto fondante la  volontà negoziale della PA.

Oggi è dato per assodato da dottrina e giurisprudenza assolutamente maggioritarie, che il ricorso al cottimo fiduciario debba essere necessariamente e preventivamente autorizzato dal dirigente, in quanto l'art. 11, comma 2, Codice dei Contratti, è espressione di un principio generale applicabile anche alle procedure in economia e coerentemente con  questa novella impostazione, l'art. 174 del Regolamento di esecuzione ed attuazione rimette tale potere autorizzatorio direttamente al responsabile del procedimento.

Per l'accesso a tale forma semplificata di procedura negoziata, nella determina  a contrarre, dovrà essere conclamata la sussistenza dei requisiti affinchè possa ricorrersi legittimamente alla procedura ex  art. 125 d.lgs. 163/2006, con particolare riferimento dovrà indicarsi il valore del contratto, lo stesso dovrà essere rispettoso del divieto di frazionamento, ed al di sotto delle soglie previste dal citato art. 125, comma 9, d.lgs. 163/2006 (T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 2 aprile 2009, 648).

Tra i principi inderogabili applicabili al cottimo fiduciario sono certamente da annoverare quello della segretezza delle offerte fino alla qualificazione dei partecipanti (TAR Toscana, 10 maggio 2010 n. 1385),  nonché quello di pubblicità nell'apertura delle offerte in caso di gara informale (TAR Veneto n. 3926/2007, TAR Toscana n. 2025/2011, e TAR Emilia n. 372/2011,Cons. St, Sez,.6311/2009) e dell'esame prioritario dell'offerta tecnica (TAR L'Aquila n. 400/2011).

Ritenendo necessaria l'applicazione di tali principi pubblicistici pertanto, il cottimo fiduciario non può ricondursi "tout court" come si faceva in passato  ad una semplice attività negoziale di diritto privato priva di rilevanza pubblicistica,  giacché le regole procedurali per quanto semplificate a cui  la PA deve necessariamente attenersi affinché si giunga alla stipula del relativo contratto, il quale  ricordiamo deve riportare i medesimi contenuti della lettera di invito, implicano il rispetto dei principi generali di imparzialità, correttezza, buona fede, logicità e coerenza della motivazione (Cons. St., n, 4295/06).

Tratto comune alla procedura di cottimo ed alla procedura negoziata senza bando, di cui il cottimo è una fattispecie, è il principio di rotazione,  funzionale ad assicurare un certo "turnover" tra le imprese selezionate (Cons. St. n. 6906/2011, TAR Brescia n. 372/08, TAR Puglia 2007) nonché il sistema dei requisiti soggettivi e delle cause di esclusioni degli operatori economici.